裁判字號：臺灣高雄地方法院100年聲字第3237號刑事裁定
裁判日期：民國100年07月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定100年度聲字第3237號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人梁智強上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第2390號），本院裁定如下：
主文梁智強犯如附表所示之參罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人梁智強因犯附表所示之罪，經附表所示法院分別判處如附表所示之刑確定，爰聲請定應執行刑等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照）。查受刑人於裁判確定前所犯如附表所示之3罪均係於95年7月1日刑法修正施行之前犯之，揆諸上開說明，自應為新舊法比較，茲說明如下：
（一）關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之修正前刑法第41條第1項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算一日；依修正後刑法第41條第
1項，則係以新臺幣1000元、2000元、3000元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時之舊法對被告較為有利。
（二）關於數罪併罰之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：
」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊刑法第51條第
5款規定，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
（三）綜上，經前開比較結果，修正後刑法均非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依該次修正前之刑法第41條、第51條規定，就受刑人所犯如附表所示之2罪定其應執行之刑。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，此有最高法院59年度臺抗字第367號裁定可資參照。再按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。
四、經查，本件受刑人所犯毒品危害防制條例等如附表所示之3罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所示裁判各1份在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，揆諸上開規定，應認其聲請為正當，又受刑人所犯如附表編號1、2所示之毒品危害防制條例、偽造文書等罪，固經本院以100年度聲字第1987號裁定定應執行刑為有期徒刑7月，並經確定在案，惟參照前揭裁定意旨，受刑人既有附表編號1至3所示之3罪應定執行刑，則前揭所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑，爰依上開規定，定其應執行之刑如主文所示。
五、又按98年12月15日修正、同年12月30日公布並於同日施行之刑法第41條第8項規定，本諸司法院大法官釋字第366、66
2號解釋意旨，已就均得易科罰金且合於數罪併罰之數宣告刑，其應執行之刑逾6月者，修正明定為應執行之刑仍得易科罰金。且此一規定，就該次刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之，亦為98年12月30日增訂公布之刑法施行法第3條之3規定所明揭，是上開修正後之刑法第41條第8項規定，僅係依大法官釋字第662號解釋意旨予以明文化，並不生新舊法比較問題，故本件數罪併罰之易科罰金規定，應逕行適用現行、有效之刑法第41條第8項規定處斷，先予敘明。是本件受刑人所犯如附表所示之案件，經本院定應執行刑有期徒刑1年，仍得諭知如主文所示之易科罰金折算標準；至受刑人所犯附表編號1之毒品危害防制條例罪所判處之應執行有期徒刑4月，雖業已執行完畢，惟依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益；另如附表編號2、3所示之罪所宣告沒收之從刑部分，依刑法第51條第9、10款前段均應併執行之，是無再宣告沒收之必要，均附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項，修正前刑法第51條第5款、第41條第
1項前段，刑法施行法第3條之3，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，裁定如主文。
中華民國100年7月22日
刑事第七庭法官廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國100年7月22日
書記官許珈綺