裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第680號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第680號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡三福上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第419號中華民國104年9月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡三福（下稱被告）基於意圖營利供給賭博場所之犯意，於民國104年1月間某日起，提供其所管理位於高雄市○○區○○○路○○巷○號房屋旁之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋，聲請簡易判決處刑書誤為房屋本身，應予更正）作為賭博場所，並提供麻將1副、骰子3顆、大骰子1顆作為賭具，聚集不特定人前往賭博，其賭博方式係以每底新臺幣（下同）300元，每臺100元，賭客每自摸1把由被告抽頭100元。嗣於104年2月12日下午某時許，被告聚集 王順發 、 郭宗良 、 蔡臨貴 及 楊孟融 等人在該處以上開方式賭博財物時，為警於同日晚間10時30分許據報後前往而當場查獲，並扣得賭具麻將牌1副、骰子3顆、大骰子1顆及抽頭金400元等物。因認被告涉有刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4982號判例意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：1.被告於警詢及偵查之供述，2.證人即賭客王順發、郭宗良、蔡臨貴、楊孟融（下合稱王順發等4人）於警詢及偵查之證詞，3.扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等件為其論據。訊據被告固坦承為警於上開時地當場查獲王順發等4人賭博麻將之事實，惟堅決否認有何圖利供給賭博場所或聚眾賭博犯行，辯稱：系爭鐵皮屋與我住家的三合院相連，原屬我叔叔所有，他過逝後由我管理，王順發等4人和其他友人常來系爭鐵皮屋聚會聊天，有時候會打麻將，案發當天下午我出外收會錢，並沒有邀王順發等4人前來，他們是自己來到系爭鐵皮屋，我是收完會錢回家時，才發現他們4人已經在系爭鐵皮屋內打麻將；又系爭鐵皮屋平常是供鄰居相聚閒聊、打麻將之用，我沒有從中抽頭，亦未獲得任何好處，牌桌上所扣的400元，是王順發等4人在牌局中若有自摸，1次貢獻100元而來，這些錢會在牌局結束後供在場所有人一起買東西吃，有時候還會向王順發買魚在系爭鐵皮屋烹煮，沒有打麻將的人也可以一同享用等語。
四、按刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。
五、經查：㈠系爭鐵皮屋與被告居住之三合院相連，係由被告負責管理，
警方於104年2月12日晚間9時許，接獲民眾撥打電話檢舉該處有人賭博，遂於同日晚間10時30分許前往系爭鐵皮屋，當場查獲王順發等4人正在打玩麻將，被告則在旁觀看電視，並扣得賭具麻將牌1副、骰子3顆、大骰子1顆及現金400元等物乙情，此為被告所不爭執（見本院卷第25頁反面），並有查獲員警製作之職務報告、高雄市政府警察局岡山分局赤崁所現場檢查記錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等件存卷可憑（見警卷第2頁、第15至18頁、第24至28頁），以及上開物品扣案可稽，故此部分之事實首堪認定。
㈡公訴意旨固認被告係提供系爭鐵皮屋作為賭場聚眾賭博，並有從中抽取抽頭金牟利云云。惟：
1.本件王順發等4人之住處與系爭鐵皮屋距離相近，渠等與被告是相識多年朋友，偶會在系爭鐵皮屋泡茶、喝酒、聊天或看電視，因為該處寬敞舒適，所以成為鄰里間的聚會場所；案發當天王順發等4人彼此間並未相約，也無事先知會被告，即不約而同到系爭鐵皮屋小坐，適被告外出收會錢，渠等覺得無聊臨時起意打麻將，打到一半被告才返家；渠等不是每次去系爭鐵皮屋都會打麻將，也沒有約定固定時間，牌腳亦非固定之人，渠等和其他友人在系爭鐵皮屋相沿成習的玩法係自摸的一家可向其他三家各收300元，復將其中的100元拿起來放在桌上，等到牌局結束，通常桌上會有400元至800元不等之現金，再用這筆錢出去買酒菜回來一起吃喝；渠等和被告都曾負責採買過，買回來的酒菜所有在場之人都可以享用，即便未參與打麻將者亦同；又案發當天在牌桌上所扣之400元即為渠等打玩麻將所累積之款項等情，業經被告陳明在卷（見偵卷第6頁、原審卷三第14至15頁），核與王順發等4人於偵查及原審證述之情節相符（見偵卷第10至11頁、原審卷三第30至42頁）。
2.參以卷附之現場照片，可見系爭鐵皮屋位在1樓，與戶外僅以一塑膠拉門相隔，出入容易，對內則有門扇通往該屋內部其他房間（見警卷第28頁照片），此與被告自承：其住處係三合院，自大馬路可直接進入三合院，通過拉門即可抵達系爭鐵皮屋，都是開放的沒有上鎖，故縱其不在家，鄰居朋友還是能到系爭鐵皮屋坐著聊天等語互核相符（見原審卷三第45頁）。又系爭鐵皮屋空間寬敞，除麻將桌外，尚擺設一長桌、兩張長椅（見警卷第25頁照片），此外還有多張塑膠椅相疊在旁，並有電視架高於系爭鐵皮屋之一角（見警卷第24頁下方、第25頁下方、第28頁上方照片），可見系爭鐵皮屋提供足夠座位，可同時容納多人於內，且電視高於水平視角，即便人數眾多，仍得一同觀覽電視節目。則依系爭鐵皮屋之設置、傢俱觀之，該處應為鄰里間平時談天飲樂、看電視之聚會場所無訛，由此再再可見王順發等4人證稱：案發當天被告因外出收會錢不在，渠等亦未相約，尚各自一如往常至系爭鐵皮屋聊天，臨時起意即打麻將助興，並非出於被告邀集或授意等情，應屬信而有徵。
3.本件警方扣得之400元非專歸被告所有，而係所有在場者不論是否參與麻將遊戲，均能一同享受以該款項購買之酒菜乙節，業據王順發等4人證述在卷，俱如前述，衡諸常情，此種模式實乃一般親朋好友間小賭怡情，由手氣佳者請其他人一飽口福，以增添聚會歡樂氣氛者無誤；又在系爭鐵皮屋打麻將一事非定期為之，每次牌桌上之金額甚小，僅400元至800元不等，被告復為從事室內裝潢而有正當職業之人（見本院卷第36頁），則其應無藉由使他人於系爭鐵皮屋賭博麻將以營利之意。佐以王順發等4人迭於警詢、偵查及原審證稱：被告並未因渠等及其他鄰居、朋友在系爭鐵皮屋閒聊吃喝或遊樂，而取得好處或利益，亦從未向渠等收取費用，被告甚至還要額外支出電費、瓦斯費等語明確（見警卷第6背面、第12頁、第13頁背面、偵卷第10背面、第11頁、原審卷三第32頁背面、第35頁背面、第38頁背面、第41頁背面），而本院復查無被告對於系爭鐵皮屋內賭博麻將者另有其他抽頭之事證，自無從遽論被告有意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之犯行。
4.況圖利供給賭博場所或聚眾賭博為大眾所週知之犯罪行為，故實務上常見職業賭場隱身於一般民宅中，或以小吃店等營業場所做為掩護，以避免查緝，且需有特別門路，或與莊家、其他賭客相識者，方得入內賭博財物。然本件系爭鐵皮屋不僅係鄰里間熱門聚會場所，又與戶外只以一不能上鎖之塑膠拉門相隔，路過之人可任意進入乙情，已如前述，果真被告有以供給賭博場所或聚賭作為營利之手段，應不致將賭桌設置在如此輕易可為他人所發現查悉之空間內，是以系爭鐵皮屋與一般職業賭場之通常態樣顯然有異，因認被告允許前來拜訪之友人在系爭鐵皮屋打麻將一事，並非基於供給賭博場所、聚賭以營利之故意或舉措甚明。
六、綜上所述，被告並無意圖營利而提供賭博場所或聚眾賭博之情事，其所為與刑法第268條之構成要件不符，自不能以該法條之罪責相繩。檢察官主張被告有本件圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌所憑之論據，均無法說服本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他證據可資佐證，自屬不能證明犯罪，揆諸首揭說明，當應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官提起上訴，主張被告於警詢中自承經營賭場1個月之久並收取抽頭金400元，而王順發等4人於警詢亦證述查扣之抽頭金400元歸被告所有，可見被告有提供場所供人賭博以牟利，原審僅因王順發等4人於審判中之證詞與警詢有異，即全盤否認渠等於警詢所述之真實性，而認定此400元非抽頭金，顯有不當云云。惟按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原判決就檢察官所舉被告涉犯上揭意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌之證據，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有檢察官所指犯罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法洵無違誤。至檢察官於上訴書中固提及被告於警詢中自承已經營賭場1個月並抽取抽頭金400元云云，惟經本院勘驗被告警詢光碟結果，發現被告警詢筆錄第3頁第16至17行記載「問：
據王順發等4人供稱該賭場係由你所主持，並且每次每局抽400元作抽頭金來購買食品，可是實情？你共抽取了多少錢？答：是的屬實，因今日剛開始玩麻將牌賭博還尚未交給我」云云，惟實際上被告係回答「他們是拿錢叫我去買東西叫東西來吃」、「對啊，我有買東西給他們吃」等語；又同份筆錄第3頁第22行以下至第4頁第2行記載「問：你經營該賭場多久了？由何時開始經營？有無合夥人？雇用把風、保鑣、會計、車輛接送？答：我經營該賭場有1個月之久，是由104年約1月份每逢假日開始把玩，沒有合夥人、沒有把風、保鑣、會計、車輛接送」云云，惟實際上警方係問「你們在那玩多久了？從什麼時候開始？」，被告回答「就這幾個月而已啦」…「一個月，休息時玩一下」等語，此有勘驗筆錄存卷足憑（見本院卷第24至25頁），可見被告於警詢中從未承認有經營賭場或抽取抽頭金之行為，此部分警詢筆錄之記載與被告之供述不符，應以被告實際供述之內容為準；又賭客王順發等4人固於警詢提及自摸者需抽頭100元，共抽頭400元等語，然亦 陳稱渠 等使用系爭鐵皮屋打玩麻將不需支付被告報酬或佣金，又抽頭金400元係交由被告購買酒菜給大家一起食用等語明確（見警卷第6頁反面、第12頁、第13頁反面），故 依渠 等警詢所述，亦僅能認定自摸者交出之400元係推由被告採購酒菜供大家食用，並非專歸被告一人所有。綜上，本件依被告及賭客王順發等4人於警詢之陳述，均不足以證明被告確有意圖營利而提供賭博場所或聚眾賭博之犯行。此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國105年1月14日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年1月14日
書記官陳勃諺