裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1941號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1941號上訴人 曾旭紳 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第1825號，中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2593號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾旭紳於：①、民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院94年度毒聲字第1763號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，94年10月14日釋放出所，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5085號為不起訴處分確定。②、95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第67號判決判處有期徒刑十月、六月，分別減為有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑七月確定。③、96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4432號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定。④、因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4370號判決判處有期徒刑八月、五月，分別減為有期徒刑四月、二月十五日，應執行有期徒刑六月確定。⑤、因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第317號判決判處有期徒刑七月確定。上開②③④⑤各罪，經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4852號裁定應執行刑有期徒刑一年十月確定。⑥、因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第310號判決判處有期徒刑十月確定，並與上開有期徒刑一年十月接續執行，99年7月3日縮刑期滿執行完畢出監。⑦、於100年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第302號判決判處有期徒刑十月確定。⑧因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第27號判決判處有期徒刑八月確定，上開⑦⑧各罪，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第2783號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，102年9月8日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。曾旭紳基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於103年3月29日某時許，在其新北市○○區○○路○段000號3樓305室住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。同年月31日上午7時30分許，在上址為警搜索查獲，扣得殘渣袋1個、玻璃球1個、分裝勺1支，經警徵得其同意對其採尿送驗結果，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告曾旭紳於原審時均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、被告曾旭紳於原審時，坦承上揭犯罪事實，且經警採集被告尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，有該公司出具之103年4月17日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表在卷足參，復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片在卷，及扣案之殘渣袋1個、玻璃球1個、分裝勺1支可證，足認被告任意性自白與事實相符堪信。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有事實欄所示於觀察勒戒執行完畢及於該觀察勒戒執行完畢五年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應認檢察官對其起訴為合法。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所示犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並先加後減。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之殘渣袋1個、玻璃球1個、分裝勺1支，均係被告所有而供其持有、施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以主動配合檢警，抓到上游販賣之藥頭，請從輕發落等詞，然本件係警察依法通訊監察而查獲（偵卷第7至9頁），警察在查獲被告之前，已因通訊監察而知悉販毒者為綽號「妹仔」之 林靜玲 ，並於查獲被告時，提供相片供被告指認，又本件被告係施用甲基安非他命，依據卷附警詢筆錄與臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10454號起訴書之記載，林靜玲係涉嫌販賣第一級毒品海洛因給被告，而非販賣本件之甲基安非他命給被告，是並無被告供出本件甲基安非他命毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。且按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與103年10月23日在監在押全國紀錄表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年11月6日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈君融中華民國103年11月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。