裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1172號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1172號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人陳萬發律師被告甲○○選任辯護人 周威君 律師被告辛○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2095號、96年度偵字第2096號、96年度偵字10267號），本院判決如下：
主文庚○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾玖年。扣案使用門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡），沒收之。未扣案之販賣海洛因所得財物新臺幣柒萬參仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。
辛○○公訴不受理。
事實
一、庚○○曾於民國94年間因持有第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1897號簡易判決，判處有期徒刑
3月確定，並於94年12月22日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之營利概括犯意，利用其所使用0000000000號行動電話號碼做為聯絡工具，分別於下述時、地販賣第一級毒品與以下之人：
㈠自95年11月22日起，至96年1月11日前某日止，平均每2至
4日間，即分別以新台幣（以下同）1000元至2000元不等之代價，在桃園縣桃園市○○路及中華路口、中華路及南華路口等地，販賣第一級毒品海洛因與壬○○至少12次。庚○○又於96年1月11日10時33分許，在其位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住家附近，以1500元之代價，販賣毒品海洛因1包予壬○○後，壬○○旋於同日11時10分許，在桃園市○○路○段○號前為警逮捕，並於鍾正明該案查扣上述海洛因1包（驗餘淨重0.16公克，包裝重0.20公克）（壬○○持有、施用第一級毒品部分另案偵查中）。
㈡自95年11月21日起，至96年1月10日止，以每日1至3次之
次數、每次1000元至4000元不等之代價，在其位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住家外附近，販賣第一級毒品海洛因與己○○，至少17次。庚○○又於96年1月11日當日上午，分別接續以1000元、3000元之代價，販買海洛因2次予己○○，又於同日22時40分許，接續再以3000元之代價，在上址住處附近停車場販買海洛因1包予己○○後，旋於桃園市○○路○段與永安路口為警逮捕，並於己○○該案查扣上述海洛因1包（驗餘淨重0.36公克，包裝重0.20公克）（己○○持有、施用第一級毒品部分另案偵查中）。
㈢自95年11月26日起，至96年1月11日止，每隔1至2日，分
別以1000元至3000元不等之代價，在其位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住家外附近，販賣第一級毒品海洛因與乙○○，至少23次。
㈣復於95年12月27日、96年1月4日、96年1月5日、96年1
月8日，分別以1000元、2000元、6000元之代價，在其上述位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住家外附近，於「綽號」「阿如」（台語發音）之甲○○位於桃園縣桃園市○○路○號之住家內，販賣第一級毒品海洛因予甲○○。
二、甲○○曾於90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以90年度訴字第269號判處有期徒刑1年確定，並於92年12月29日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，基於幫助販賣第一級毒品之犯意，見庚○○欠缺毒品海洛因可施用及販賣，並知辛○○有海洛因貨源可販賣予他人，而於96年1月6日晚間，約辛○○至桃園縣桃園市○○路凱園旅社內，介紹庚○○前來向辛○○購買第一級毒品海洛因。嗣於同年1月12日，辛○○與庚○○相約位於桃園市○○路南門市場前之停車場內，欲交易毒品時，為因監聽發現該情至現場埋伏之司法警察當場查獲逮捕，並自辛○○身上查扣毒品海洛因2包（經法務部調查局標示HR+者，驗餘合計淨重5.50公克，空包裝總重1.64公克）。
三、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
甲、被告以外之人於審判外之陳述
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。此係我國於92年9月1日後刑事訴訟制度改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上引進英美法系關於「傳聞法則」之制度，並與原有大陸法系之直接審理原則所並列而為之規定。並於同法第159條之1至之5，明定有傳聞法則之例外規定。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（同法第159條之1第2項）；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據（同法第159條之2）；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（即具被告不爭執之「同意性」要件，同法第159條之5第1項）。此外，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上權利，司法院大法官議決釋字第
582號解釋文著有明文，是以上述適用傳聞法則之例外情形，其所謂「被告以外之人」，自應包括同案之共同被告在內。釋字第582號解釋理由書更謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。
二、最高法院因而自94年7月間起，已有多件判決，「呼應」大法官釋字第582號解釋意旨，以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159條之1至第
159條之3規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第
8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1至第159條之2所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159之3所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第
159條之2規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上字第3782號、5651號判決、95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號判決均同此意旨）。
三、查本案證人壬○○、己○○、乙○○，及共同被告庚○○、甲○○等人於檢察官偵訊中所為之陳述，就他被告本人而言，屬被告以外之人審判外陳述之傳聞證據，惟該等證人、共同被告於偵查中均經檢察官以證人身分具結陳述，且審判中經本院傳喚到庭，共同被告庚○○、甲○○尚經本院分離調查證據程序，以證人地位交互詰問，並使被告本人及辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，是被告以外之人於審判外所言，如與審判中之證言相符者，即具證據能力。又證人己○○、乙○○2人於警詢中所為證述，固屬傳聞證據，惟其等於審判中具結證述，並予被告對質詰問之機會，雖所述與審判中之證述多所不符，惟參酌被告庚○○於桃園監獄會客時與接見人之錄音談話勘驗內容，多有出現被告庚○○指示其接見人轉告己○○、乙○○等人須於審判中翻供之談話記錄，相較警詢筆錄係於甫交易或欲交易時即查獲之未受干擾之外部情狀下製作，其警詢筆錄所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其等警詢筆錄所述具證據能力。
四、另檢察官所提出就台灣大哥大股份有限公司門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，及中華電信股份有限公司就電話號碼0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單，以及就被告庚○○所持行動電話0000000000號之通訊監察錄音及其譯文等書面，屬合法蒐證，有臺灣桃園地方法院檢察署依95年丁○惟 呂聲監 （續）字第001493號通訊監察書在卷可查。因通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容，與供述證據為自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據在本質上之不可靠性及不確定性，是與被告對話之壬○○、己○○、乙○○、甲○○及辛○○等人之陳述，「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項規定之證物。而監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。至被告與壬○○、己○○、乙○○、甲○○及辛○○等人之對話陳述，屬被告審判外之自白或對自己不利之陳述，與傳聞法則無關。且被告庚○○、甲○○及其等辯護人對錄音帶暨譯文之證據能力均不爭執，亦不否認譯文所記載對話內容之真實性，相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，均有證據能力。
五、辯護人於言詞辯論時主張證人乙○○為警非違法逮捕，其以證人身分製作不利於被告庚○○之警詢筆錄，其警詢筆錄無證據能力等語。惟首應釐清者為，證據禁止或排除法則，基於「權利領域理論」或「個人領域理論」，均認為得主張排除自白者，應限於為「自白之被告本人」，此時其他共同被告可否主張他被告審判外之自白不得作為證據，容或有疑。本院以為，證據禁止或排除之目的並非僅係保障該受侵害之被告個人，其尚有基於「公平審判原則」之維護司法正潔，以及基於「導正（偵查機關）紀律」之嚇阻效果；尤有甚者，於具共犯性質之共同被告，其等犯罪事實實相牽連而具不可分性，是被告之自白往往即屬對於共犯不利之陳述，是縱令依據「權利領域理論」或「個人領域理論」，亦不應狹隘解釋為僅有被告本人得持以主張排除，對於共犯實不利之陳述部分，共犯亦應得持以主張，又參酌所謂「目標理論」，本案警察機關實係為取得不利於被告庚○○之證據，而針對司法機關較不關心之施用毒品被告為偵訊對象，試圖取得不利於主要被告之不利證據，自應容許其他共犯，持以主張排除。是學者因而主張，具有主張證據排除之「當事人適格」者(Standing)，不應限於受侵害之被告本人，而應及於被告之家屬、共謀者、生意之合夥人、共同居住人等，誠屬的論（關於刑事訴訟之「當事人適格」理論，可參見 王兆鵬 ，刑事訴訟講義，2005年9月，初版，第49頁以下）。惟查乙○○與被告庚○○不具共犯關係，庚○○是否得主張證據排除已甚有疑，更遑論乙○○於本院證述時，並無主張其於警詢時係經警非法逮捕等語，而其於警詢中並坦承當日係與庚○○約定購買毒品，惟庚○○未出現，離去時遭警盤查而主動告知上情等語。是既無證據證明使本院合理懷疑乙○○係經警非法逮捕，自無不正訊問情事，警詢指證筆錄自有證據能力。
乙、法務部調查局於審判外就壬○○、己○○持有海洛因毒品鑑定之鑑定書按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力（雖刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之立法理由，曾未附具理由，即將之列為傳聞法則之例外，本院認容有疑義）。惟查被告、辯護人對於檢察官所提出，由法務部調查局針對證人壬○○、己○○身上所查扣第一級毒品海洛因之鑑定報告之證據能力均不爭執，本院亦認該鑑定報告並無不可信之情，是依據刑事訴訟法第159條之5「同意性」及「相當性」之規定，該等鑑定報告仍具證據能力。
貳、實體部分（證明力部分）
甲、有罪部分
一、訊據被告庚○○固不否認有於事實欄所述時、地約定交付或實際交付第一級毒品海洛因予壬○○、己○○、乙○○、甲○○之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱（略以）：因壬○○、己○○、乙○○需要海洛因施用，經其等詢問，而與之共同合資購買第一級毒品海洛因後再為分配，若該3人資金有所不足，差部分額有時係其自行墊付，或約定後未找到毒品來源而未購買，所為僅係幫助施用而已云云。交付毒品予甲○○亦係經甲○○之請，為幫甲○○調取毒品貨源云云。訊據被告甲○○固承認有介紹辛○○與庚○○見面認識，惟亦矢口否認有為幫助販賣或共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱（略以）：原欲向庚○○購買毒品，適巧庚○○手中並無毒品可資提供，始邀庚○○一同前往其所認識之辛○○處購買，介紹辛○○與庚○○認識，見面時係由庚○○自行與辛○○討論毒品事宜，其並未居間磋合，亦未因介紹行為而獲有利益，其二人之後是否交易毒品亦不知情云云。
二、被告庚○○之部分：被告庚○○自白於事實欄所述時、地交付第一級毒品海洛因予壬○○、己○○、乙○○及甲○○等人之事實及次數，核與證人壬○○、己○○、乙○○及甲○○結證內容相符（參見本院96年10月3日、96年10月9日審判筆錄），且有檢察官就被告庚○○所持行動電話0000000000號合法監聽，自95年
11月21日19時08分51秒起至96年1月12日12時58分止之通訊監察譯文1件在卷足為佐證，另證人己○○、壬○○遭查獲時所查扣之毒品確為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局
96年2月17日調科壹字第09623013530號鑑定書、96年3月2日調科壹字第09623014370號鑑定書各1件在卷可憑（參96年度偵字第2095號偵查卷卷㈠第367、368頁），此部分事實應認屬實。至被告庚○○否認販賣，辯稱僅係與壬○○、己○○、乙○○合資購買，及係為甲○○調貨，所犯僅係幫助施用毒品罪云云，基於以下理由，本院認所辯不足採信：
㈠訊據證人壬○○對於其經警察獲向被告庚○○購買毒品海洛
因，及之前向之購買毒品之過程結證稱（略以）：「我用0000000000號之手機打給庚○○的0918手機，我說身上有1500元，要過去他那裡，他就到他家樓下等我，我將1500元給他，再過了一會兒他就拿海洛因給我。在查獲前2、3個月就開始向他買海洛因，有時2、3天買1次，有時3、4天買1次，每次1000元至2000元不等。交易方式都是我錢先給他，他叫我等一下，並離開，過一會兒約幾分鐘，他再騎機車回來，拿毒品給我，每次都是他拿一包毒品給我，在現場沒有再分裝。我買來的毒品，並未與庚○○分食」等語（參見本院96年10月3日審判筆錄）。經核與其警詢、偵查所述大致相符。
㈡訊據證人己○○、乙○○雖於審判中均一致證稱，其等係與
被告庚○○合資購買毒品云云，惟經檢察官當庭提出，被告、辯護人不爭執證據能力，被告庚○○於桃園監獄與接見人之會客談話光碟勘驗內容顯示，庚○○曾與96年1月15日14時55分、96年1月19日8時50分、96年2月15日9時17分與接見人 溫秀卿 、 張潔茹 、 溫邱阿腰 、 溫永銘 等人（均為庚○○之親友）會客時要求轉告壬○○、己○○及乙○○3人於審判時翻供，改稱係其等與庚○○合資購買、共同施用毒品等語，已有合理懷疑證人己○○及乙○○2人於審判中所為之陳述係受被告庚○○親友之請託下而翻供，相較之下，己○○、乙○○經警逮捕隨即製作警詢筆錄，並於偵查中證述時，因其等人身自由受拘束中，並未受外力或被告庚○○之干擾，依其外部情狀，足認有特別可信，其警詢、偵查中證述與審判中不一致之處，具有證據能力。細繹己○○、乙○○於警詢、偵查所證述之內容，均未提及係與庚○○「合資購買」，而係清楚陳述向庚○○購買毒品之次數、數量及價格，更無陳述與庚○○如何分食或分擔之比例。己○○於偵查中結證稱（略以）：「被警察查扣的海洛因是向庚○○買的，之前就知道他在賣，我從去年3、4月份就向他買，都用行動電話打給他」等語（參96年度偵字第2095號偵查卷㈠第309頁），核與其於警詢中所指稱（略以）：「我於95年
3、4月份左右起，至96年1月11日止均向庚○○購買第一級毒品海洛因，我以門號0000000000撥打門號庚○○所持有0000000000，監聽譯文所載內容是否要購買海洛因之意，只要他有海洛因，我去買時都有完成交易，金額是新台幣1000元至4000元之間」等語（參96年度偵字第2095號偵查卷㈠第
41、42頁），大致相符。證人乙○○於偵查中係結證稱（略以）：「我昨天中午及今天都有向綽號『王仔』之庚○○買毒品，今天是早上9時多買的，買1張（千元大鈔），有買到。我從去年11月份朋友介紹後，才開始跟他買毒品」等語（參96年度偵字第2095號偵查卷㈠第313頁），經核與其警詢中所指述（略以）：「我大約於95年11月份左右開始向綽號『王仔』購買第一級毒品海洛因，都是以我所有之行動電話門號0000000000撥打綽號其行動電話門號0000000000，並告知已到及要多少張（指1張新台幣1000元）後，就在停車場內等他拿海洛因給我，我將錢給他後完成交易，每次約新台幣1000至2000元左右」等語（參96年度偵字第2095號偵查卷卷㈠第48頁），亦大致相符。又查上述證人指證庚○○有販賣第一級毒品之事實，經核與95年11月21日起之通訊監察譯文，即被告庚○○所持行動電話0000000000號與壬○○所持之行動電話0000000000號、己○○所持之行動電話00000000000號、乙○○所持之行動電話0000000000號之譯文內容均相符，且對照被告庚○○所承認交付毒品與壬○○、己○○、乙○○等人之次數，及前述通訊監察譯文所載顯係毒品交易之次數，多有1日內連續多次以1000元至4000元不等之金額交付第一級毒品與數人之情形。若果如被告庚○○所辯係合資購買，即代表被告每日均需配合他人所要求數額、數量自行提供，或貼補相同金錢用以多次合購，被告是否可能每次都與證人等合資，已甚有疑，且按毒品交易風險甚高，若有充足財力且僅為自行施用者，應一次購買大批數量分次施用，以降低成本及交易遭查獲之風險方為合理。如此無視風險反以他人之需求而分次購買自行所欲施用毒品，又無財力匱乏之情形，稱之合購，顯與常情有違。復以證人壬○○、己○○、乙○○3人均證稱其向被告庚○○取得毒品時，被告庚○○均不願告知其毒品來源等語，衡諸常理，若僅係合購，為降低自身購買毒品之風險，並考量個人每日施用毒品之數量，應可告知他人毒品來源使其得自行購買方屬合理，被告庚○○就毒品來源保密之行為，更使人合理懷疑其係為賺取毒品交易差額之販賣行為。至壬○○證稱於查獲前2、3個月，己○○證稱自95年3、4月，即開始向庚○○購買毒品海洛因，僅單一證人指證時間，尚無其他證據證之，在庚○○未坦承有如此多次數下，僅以95年11月21日起，亦即有通訊監察譯文之日起，足證有販賣毒品海洛因犯行。
㈢又訊據證人甲○○雖於本院審判中證稱（略以）：「我以行
動電話0000000000、0000000000、0000000000號，撥打庚○○的0000000000行動電話，分別於95年12月27日、96年1月
4日、5日、8日向庚○○買海洛因，是請他拿過來，我拿錢給他，他幫我去調貨的，每次購買1000、2000元不等」等語。惟查甲○○於警詢、偵查中均稱係向庚○○「購買毒品」，從無提及調貨或請庚○○幫忙買等語。又甲○○為解釋其於警詢、偵查中均供承於96年1月6日，在桃園縣桃園市○○路凱園旅社內向庚○○購買0.2公克海洛因而交錢給庚○○之舉，竟結證稱（略以）：當日並非向被告庚○○購買，而係向辛○○所購買，在被告庚○○未到前，其先向辛○○拿毒品，於廁所內施打，並待庚○○到達時始將錢拿給庚○○，請庚○○轉交給辛○○等語（參見本院96年10月9日之審判筆錄）。惟查庚○○尚未抵達旅社房間前，辛○○、甲○○即已於該房間內見面，甲○○如身上持有現金，何以不直接面交金錢予辛○○，而要待庚○○到場後，始請庚○○轉交，令人費解？不僅其所述與辛○○交易之過程，與常情有違，且參酌證人甲○○曾於偵查及審判中均坦承，因為欠辛○○錢，所以辛○○不賣毒品給我，1月3日第一次在我家見面時，我向辛○○買13000元的毒品，尚欠其九千元等語（參見96年年度偵字第2096號偵查卷第181、182頁）。足見甲○○尚積欠辛○○前債未償，焉有可能於3日後，辛○○突然在旅社又願意在甲○○未交付現金之前，即先給予海洛因施用？是合理的推論是，甲○○因為介紹庚○○前來旅社向辛○○購買海洛因，遂以海洛因作為介紹之代價，要求辛○○給付毒品；或係甲○○已與庚○○言明，介紹辛○○的代價係，庚○○必須出資購買海洛因供甲○○當日施用解癮。又因被告辛○○已於審判程序進行中死亡，更有合理懷疑庚○○與甲○○欲將販賣毒品之罪責均推卸與辛○○之可能，且甲○○遭起訴幫助販賣第一級毒品罪嫌，尚需庚○○之證詞，二人互有儘量陳述有利對方證詞之默契，堪可想像，是以證人甲○○於審判中所稱僅係調貨，及96年1月
6日於凱園旅社係向辛○○購買毒品之證言，顯有迴護庚○○之情，應認以警詢、偵查中尚未受干擾之外部情狀可信下所為指述，具證據能力。而依甲○○於警詢之自白及指述，其曾以門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話，撥打0000000000庚○○的電話，而分別於95年12月27日、96年1月4日、5日、8日向庚○○購買毒品海洛因，每次金額為1000、2000、6000元不等等語；其於偵查中更結證稱（略以）：「向庚○○買過毒品好幾次，最近一次是96年1月在桃園市○○路（誤繕為北新路）之凱園旅社買的，當時我與辛○○、庚○○都在，我向庚○○買的比較少，
1張、2張（指千元大鈔）等語（參見96年度偵字第2096號偵查卷第181、182頁）。上述警詢、偵查中之指稱，輔以監聽譯文所載與上述日期相符之時日，均有與庚○○談及毒品交易之過程，甲○○亦不否認譯文上所指「王仔」是庚○○沒錯，而「兩張」是指2000元，表示要買2000元海洛因（依此類推），「市場」是指南門市場（即交付毒品之地點）。甲○○於警詢、偵查中之自白，既有監聽譯文足為補強其真實性，又於審判中經分離審判以證人地位就上述指稱行交互詰問，並予被告庚○○對質之機會，而認審判外所述較具可信性，其不利庚○○之買受毒品海洛因之指證，堪信為真。
㈣綜上所述，被告庚○○辯稱僅係與壬○○、己○○、乙○○
3人合資購買，及為甲○○調貨云云，顯屬卸責之詞，不足採信。被告庚○○販賣第一級毒品之事證明確，應依法論罪科刑。至被告庚○○販賣海洛因毒品予其4人之次數及每次所得之價金，雖證人等所證述前後略有出入，惟此係因時日久遠，且客觀上一般人均無可能記憶清晰，而有前後陳述不相符之故。惟基於「有疑唯利被告」原則，本院採取最有利於被告之認定，其販賣予壬○○、己○○、乙○○及甲○○之次數及所得金額分別如下：
⒈販賣壬○○之次數及所得金額
以每4日販賣1次計算，次數至少13次（含遭查獲該次），其中12次之金額為1000元至2000元不等，以1次2000元，11次為1000元計算，再計入遭查獲當次為1500元，總計犯罪所得為15500元（2000＋100012＋1500＝15500）。
⒉販賣己○○之次數及所得金額
以每3日販賣1次計算，次數至少18次（含遭查獲該次），其中17次之金額為1000元至4000元不等，以1次4000元，16次為1000元計算，再計入遭查獲當次為3000元，總計犯罪所得為23000元（4000＋100016＋3000＝23000）。
⒊販賣乙○○之次數及所得金額
以每2日販賣1次計算，次數23次（查獲該次無證據證明購得毒品），以1次3000元，22次為1000元計算，總計犯罪所得為25000元（3000＋100022＝25000）。
⒋販賣甲○○之次數及所得金額
共計販賣4次，分別為1000元、2000元、6000元不等，以
2次1000元，1次2000，1次6000元計算，總計犯罪所得為1000元（10002＋2000＋6000＝10000）。
⒌總計販賣所得：73500元（15500＋23000＋25000＋
10000＝73500）
三、被告甲○○部分：被告甲○○坦承有於96年1月6日，在桃園縣桃園市○○路凱園旅社內介紹辛○○及庚○○2人認識，並坦承於96年1月3日，即在其當時位於桃園縣桃園市○○街○號10樓之8之住家內，介紹辛○○與庚○○認識，此並據證人庚○○結證情形相符，可認屬實。至被告甲○○雖否認幫助辛○○販賣毒品與庚○○，辯稱僅係幫助庚○○買得毒品施用，僅犯幫助施用毒品罪云云。惟經調查證據程序，本院基於以下理由，認所辯不足採信：
㈠被告甲○○於警詢時即自承（略以）：「我介紹辛○○給庚
○○認識，在我所租住處（住址：桃園市○○街○號10樓之8），辛○○與庚○○他們在交易海洛因。是庚○○要我約在我住處的，當時我在現場。我於96年1月3日及96年1月
6日介紹其2人認識時，所施打海洛因不是介紹毒品交易完成所得之報酬，我只介紹他們交易毒品」等語（參見96年度偵字第10267號偵查卷第13、16頁）。並於偵查中自白稱：
「96年1月在我朝陽街家裡，另一次在凱園旅社，介紹庚○○、辛○○認識，及交易毒品等語（參見96年度偵字第2096號偵查卷第181頁）。
㈡訊據證人庚○○結證稱：「96年1月3日在甲○○家中，甲
○○有介紹我與辛○○認識，辛○○有拿毒品給我用，我在當天也給他7000元買毒品海洛因。96年1月6日在凱園旅社，是甲○○跟我說辛○○要南下找他，他與辛○○約在凱園旅社見面，甲○○打電話約我過去，因為我以前跟甲○○說，如果辛○○有下來桃園，就打電話給我，我可以跟他拿毒品用看看」等語（參見本院96年10月31日審判筆錄）。經核與庚○○偵查中所結證稱（略以）：「我與甲○○是朋友介紹認識，因為我和他都在吸毒，後來甲○○介紹我認識辛○○，說他有一個朋友有毒品，叫我與他認識看看，在95年11月左右，曾與甲○○一起去民生路上一家賓館找辛○○，因為辛○○不肯去甲○○家」等語（參96年度偵字第2095號偵查卷卷㈠第357頁），經核與被告甲○○上述自白吻合，足見被告甲○○介紹辛○○與庚○○認識，確係基於居間交易毒品之犯意，即令亦有協助庚○○買受毒品之犯意，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從重罪處斷之結果，無解於其幫助販賣毒品犯行之成立。
㈢此外，觀被告甲○○所持行動電話0000000000號，及證人庚
○○所持行動電話0000000000號之通訊監察監聽譯文，於96年1月3日14時7分之譯文顯示，甲○○曾向庚○○表示這次「東西」很好，是否需要，並且談論「東西」好壞，庚○○稱「用了有沒有感覺」等語（參見96年偵字第10267號卷第128頁）；而於96年1月7日1時32分之譯文顯示，庚○○表示毒品買回來施用後，發現品質不好、太貴，而向甲○○抱怨，其內容（略以）：「（溫稱）我和你說連袋子快2500元！我秤子一秤就知道了！他給我後我又用一支減0.4！連他欠我1還差0.4！你那1的袋子不要算！實的有3.2啊！就要2500元啊！我還用比昨天多，我怎麼不知道！他沒給你喔？（池稱）沒有啊！（溫稱）那他改天會補你啦！我不知道他今天拿3錢啊！我以前用好像沒感覺！今天用他的好像會釘下去的感覺！釘下去的感覺我就覺得很好」等語（參見96年度偵字第10267號偵查卷第140頁）！對照時間前後，可知證人庚○○確於96年1月6日晚間與辛○○會面後，即向辛○○購買海洛因毒品，且被告甲○○亦在場介紹見聞。又輔以前述被告甲○○自承，因為積欠辛○○金錢，辛○○不願販賣其毒品，但一方面又稱於96年1月6日，在凱園旅社內不需先給付現金，辛○○即願給付海洛因毒品予其施打之不合常情等語，更足合理懷疑被告甲○○係藉由介紹他人向辛○○購買毒品，用以抵債或作為其另行取得海洛因之報酬，而庚○○亦確因甲○○之介紹，與辛○○認識，並向其購買海洛因毒品。
㈣綜上所述，被告甲○○辯稱其僅係介紹辛○○與庚○○認識
，並無幫助販賣毒品之故意及犯行云云，要屬卸責之詞，不足採信。被告甲○○幫助辛○○販賣第一級毒品與庚○○之犯行事證明確，應予論罪科刑。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。核被告庚○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○所為，係犯幫助他人違反毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。被告庚○○持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又其雖有多次販賣海洛因毒品與多人之行為，然販賣毒品屬營利犯，而營利犯本質即係基於概括犯意，重覆、多次出售物品以圖利，尤以本件而言，庚○○於時日接近，未曾中斷之一定期間，持續實行販賣之複次行為，依社會通念，於客觀上仍應認為符合一個反覆、延續性之販賣行為，於刑法評價上，應屬「構成要件一罪」，而應論以營利集合犯之實質上一罪。查檢察官於起訴書雖漏未記載販賣海洛因予甲○○之時、地，惟仍記載被告庚○○有販賣毒品予甲○○，其販賣時、地及次數，業經公訴檢察官於準備程序中補正，此部分本為起訴範圍，尚無擴張起訴範圍之問題，附此敘明。又按刑法第30條第1項所定幫助犯，需以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為始足當之，而所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，是縱以幫助他人營利犯罪之意思，卻有參與上述三者要素其一者，自仍應論以共同正犯而非幫助犯。此最高法院歷來諸多判決意旨均如此宣示。查被告甲○○所為，係出於幫助辛○○販賣海洛因與庚○○之意思已如上述，惟其僅係居間介紹2人認識，建議買賣毒品之場地及機會，對其2人間買賣毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均未參與，即便自其中向辛○○謀取部分海洛因毒品施用之利益，亦難認係與其2人交易毒品之對價相關，蓋幫助犯僅以幫助他人犯罪成立之意欲，給予物質上或精神上支柱與正犯實施犯罪之便利，並使正犯實行犯罪為其構成要件，甚他人不知幫助之情者，亦得構成幫助犯，是以有無從中獲利並非所問。是甲○○僅係以幫助之犯意，參與他人犯罪之構成要件以外行為，應僅成立幫助販賣第一級毒品罪。而甲○○於96年
1月3日即介紹庚○○與辛○○認識，並於其租屋處由辛○○販賣海洛因予庚○○之事實，未據檢察官起訴，而甲○○所犯並非營利犯性質之實質上一罪，此部分與起訴部分自無實質上或裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及，本院不予審究。辛○○雖於審判期日內死亡，僅係其被訴部分因欠缺訴訟條件，無從訴追而應諭知公訴不受理，其販賣第一級毒品與庚○○之犯罪行為並非不存在，是被告甲○○幫助犯行，不因正犯未論罪而無從成立。又被告2人曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表各
1件在卷可按，其等均於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分即罰金之法定刑，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又查被告庚○○於96年1月12日遭警查獲時已供出其毒品來源之上手為戊○○（國民身分證統一編號：Z000000000），並指認其照片，有其警詢筆錄一件在卷可查，而桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊，亦據此及依前所監聽庚○○通訊意監察之譯文，製作對戊○○涉嫌販賣毒品案件之報告書，雖至少於95年10月31日，即有另案被告 林佩瑜 指認戊○○販賣毒品犯嫌，惟此就戊○○販賣毒品海洛因予庚○○之犯行，互不相屬，就此而言，仍得認係庚○○供出來源，而戊○○亦經桃園地方法院檢察署檢察官破獲，並以96年度偵字第10635號提起公訴，於本院以96年度訴字第1473號審理中，有本院依職權調閱該案卷宗，將相關筆錄影本、起訴書均附審判卷足證，是被告庚○○應依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，就罰金刑部分，先加後減之。被告甲○○係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減之。另被告甲○○所犯幫助販賣第一級毒品罪，觀其犯行僅有居間介紹辛○○、庚○○2人交易毒品1次，其後即由其2人自行連絡，且於96年1月12日即遭查獲，其次數既少，且未從中獲取龐大利益，至多僅係謀得為自己施用之微量毒品海洛因，參諸最高法院95年台上788號判決意旨所稱：「同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金』，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則」等語。甲○○為辛○○介紹之買家僅庚○○1人，且係基於友人關係，既非毒品大盤之毒梟，且係為解自己施用毒品慣行之癮，其危害社會程度相形較減，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減其刑。
五、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字，係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、轉讓等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。爰審酌被告庚○○以營利意圖，多次有償提供毒品予多人施用之行為，被告甲○○幫助販賣毒品1次之犯行，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害；另審酌被告庚○○所犯次數甚多、所獲財物之多寡，以及被告庚○○尚於他案服刑時藉會客機會，託親友與證人等串證之舉，被告等於偵查、審判中均否認販賣犯行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以示懲戒。末按查獲之第一級毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其蔡財產抵償之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定。惟查自壬○○、己○○身上查獲之海洛因毒品，非於本案查扣，而係於其2人施用毒品案件中查扣，自無從於本案沒收銷燬之；而於被告庚○○住處查扣之毒品海洛因數量甚微，庚○○自承有施用海洛因之犯習，且其有觀察、勒戒，及強制戒治之紀錄，又有多次持有海洛因毒品遭判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可證，是難認該海洛因毒品為供犯本件販賣犯行使用之物，亦不諭知沒收銷燬之。而扣案屬庚○○所有之行動電話1支，為供犯本件販賣第一級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，惟該行動電話所使用之門號0000000000號SIM卡，依最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨以降之最高法院諸多判決意旨，認係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，是僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，附此敘明。至扣案屬甲○○之行動電話，並非供犯本件犯罪所用之物，爰不宣告沒收。末查被告販賣毒品所得財物，以最有利被告之計算方式，總計所得73500元，應依同條例第19條第1項，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、被告辛○○公訴不受理部分
一、公訴意旨認被告辛○○於96年1月6日認識庚○○後，隨即多次販賣海洛因與庚○○。嗣於96年1月12日13時5分許，與庚○○相約於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號停車場內為毒品交易，因認被告辛○○設有販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303條第5款前段定有明文。又按同法第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第307條定有明文。而刑事訴訟係對於特定被告之特定犯罪事實所進行之程序，被告在刑事訴訟上具有為訴訟主體及訴訟客體之地位，不僅是刑事訴訟之當事人，更為訴訟程序之對象。如於檢察官偵查中，被告死亡，依刑事訴訟法第252條第6款之規定，檢察官應為不起訴之處分，以終結其偵查程序。如於法院審理中，被告死亡者，法院應依刑事訴訟法第303條第5款之規定為不受理之判決，以終結其訴訟關係。
三、查被告辛○○於本院審判中之96年7月14日17時10分，於桃園縣中壢市○○○路402之9號旁空地死亡，有台灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書1件在卷可證。是依前述法條規定，對被告辛○○被訴販賣第一級毒品部分，依法應諭知公訴不受理判決。至扣案第一級毒品海洛因另裁定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務中華民國96年11月30日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官黃梅淑
法官黃翊哲法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國97年1月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。