臺灣新竹地方法院民事簡易判決 104年度竹北簡字第16號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
陳一霖
鄭資華
被 告 呂學勇
呂學海
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國104
年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告呂學勇、呂學海就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○地
號土地（設定權利範圍十分之一），於民國八十九年十月五日所
為設定最高限額抵押權新臺幣伍佰萬元之債權不存在。
被告呂學海應將前項不動產於民國八十九年十月五日向新竹縣竹
東地政事務所，以八十九年東地字第一六八四六０號收件字號所
辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告
不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定
有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係
之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀
態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言
，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難
認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240
號判例著有明文。本件原告主張其為被告呂學勇之債權人，
而被告呂學勇就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號（
設定權利範圍10分之1）土地（下稱系爭土地），於民國（
下同）89年10月5日設定最高限額抵押權新臺幣（下同）5,
00,000元予被告呂學海之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權
）所擔保之債權不存在，則原告就該最高限額抵押權所擔保
之債權存否既有爭執，其法律上地位之不安狀態，自能以確
認判決將之除去，是以，原告提起確認之訴以排除此項危險
，應認有確認利益，核與首揭說明並無不合，自應准許。
二、又被告呂學勇、呂學海經合法通知，均未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲
請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告對被告呂學勇依督促程序取得臺灣臺中地方法院所核發
之91年度促字第12877號支付命令確定在案，被告呂學勇應
清償原告262,140元及依執行名義應清償之利息、違約金，
是以雙方確實有債權債務存在關係。原告屢經催討，被告呂
學勇皆未清償，原告欲對被告名下財產強制執行，始發現被
告呂學勇於89年10月5日將系爭土地，設定最高限額抵押權
擔保債權500萬元予被告呂學海，用以擔保被告呂學勇之債
務，恐致原告於強制執行案件因執行無實益而不能受償，原
告提起本件訴訟，應有即受確定判決之法律上利益。
㈡、又最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，
且抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等
公文書，僅具有形式之證據力，不能僅憑抵押權之登記即認
有債權存在之事實，況查系爭最高限額抵押權所擔保之債權
因原告於103年9月12日依本院103年度司執字第27058號
辦理查封登記而業已確定，依法其從屬性因而回復，故被告
等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責
，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵
押權設定登記，又被告呂學勇復怠於行使之權利，債權人因
保全債權，得以自己名義，行使權利，民法第242條參照，
爰依民法第242條、第767條之規定提起消極確認之訴，確認
被告間之系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，並代位被
告呂學勇請求被告呂學海塗銷系爭土地之最高限額抵押權設
定登記行為。且縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，原
告亦可依民法第242條、第767條、第881條之13之規定代位
請求被告呂學海結算實際發生之債權額，並得就該金額請求
變更登記為普通抵押權。
㈢、訴之聲明：
⒈確認被告呂學勇與被告呂學海就系爭土地，於89年10月5日
所為設定最限額抵押權500萬元之債權不存在。
⒉被告呂學海應將前項土地於89年10月5日向新竹縣竹東地政
事務所，以89年東地字第168460號收件字號辦理之最高限額
抵押權登記予以塗銷。
二、被告呂學勇、呂學海經合法通知，均未於言詞辯論期日到場
，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張其對被告呂學勇已取得臺灣臺中地方法院核發之91
年度促字第12877號支付命令及確定證明書，被告呂學勇應
清償原告262,140元及依執行名義應清償之利息、違約金。
又被告呂學勇為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地共有
人之一（應有部分十分之一），其於89年10月5日將上開應
有部分設定本金最高限額抵押權500萬元予被告呂學海等情
，業據提出臺灣臺中地方法院91年度促字第12877號支付命
令及確定證明書、土地登記第二類謄本（見本院卷第60、61
頁及第7、8頁）為證，核與本院依職權向新竹縣竹東地政
事務所函調之系爭土地最高限額抵押權設定登記案申請書全
卷相符，而被告2人經本院合法通知迄未到場爭執，亦未提
出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，本院依
調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告之主張為真實
。
㈡、按依96年3月28日修正增訂，96年9月28日起施行之民法第
881條之1第1項規定：稱最高限額抵押權者，謂債務人或
第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內
之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又依96年3月
28日修正公布，同年9月28日施行之民法物權編施行法第17
條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，
除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之
7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押
權，亦適用之。查本件最高限額抵押權之設定日期固為89年
10月5日，然依據上開施行法之規定，亦得適用關於增訂之
最高限額抵押權之規定。
㈢、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之
當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉
證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證
明（最高法院48年台上第887號判例意旨參照）。再最高限
額抵押權固係擔保一定範圍內之不特定債權，非如普通抵押
權以設定登記時必以有已發生之確定債權存在為前提，然最
高限額抵押權仍不失為抵押權，仍具抵押權之從屬性，亦即
仍以有受擔保債權存在為前提。本件被告間之抵押權為最高
限額抵押權，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不
存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭最高限額抵押權
所擔保之債權存在之積極事時負舉證之責任，然被告並未舉
證證明系爭最高抵押權所擔保之債權存在，且系爭最高限額
抵押權設定之時間（89年10月5日）與被告呂學勇陷於清償
困難之時間（88年9月10日）密接，系爭最高限額抵押權所
擔保之債權是否存在，已屬有疑；遑論，高達500萬元之債
權金額，依常情應有債權原因證明文件，惟被告呂學海迄至
本院言詞辯論終結前，仍未提出債權證明文件或請求被告呂
學勇履行債務之客觀證據，則原告主張系爭最高限額抵押權
所擔保之債權不存在，委屬可採。又系爭最高限額抵押權所
擔保之債權既不存在，被告呂學勇自得請求抵押權人即被告
呂學海將系爭最高限額抵押權登記塗銷，然被告呂學勇怠於
請求塗銷系爭最高限額抵押權登記、以回復系爭土地無權利
負擔狀態之權利，原告依民法第242條之規定代位被告呂學
勇行使塗銷登記請求權，自屬有據。
㈣、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地於89年10月5日
所設定之本金最高限額500萬元抵押權所擔保之債權不存在
，並請求被告呂學海應將系爭最高限額抵押權設定登記予以
塗銷，為有理由，應予准許。
四、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2
項、第78條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判
決如主文。
中華民國104年5月21日
竹北簡易庭法官林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並記
載上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。
中華民國104年5月21日
書記官何尚安