裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡上字第144號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度簡上字第144號上訴人即被告 洪徹晃 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年10月27日106年度簡字第1704號所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1062號；移送併辦案號：同署106年度毒偵字第1741號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪徹晃基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月16日下午8時許，在其位於屏東縣○○鎮○○○街○○○巷○號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（17）日上午7時50分許，警方因他案持拘票在洪徹晃上址居所對其拘提，並得其同意搜索後，扣得第二級毒品甲基安非他命4包（含包裝袋4只，驗前淨重合計6.349公克，驗後淨重合計6.307公克）、夾鍊袋1包及吸食器1個等物，並經其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴與移送併辦。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告洪徹晃（下稱被告）於本院調查證據，逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告洪徹晃於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理中坦承不諱，且被告於106年3月17日經警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年6月3日編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告影本存卷供參（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵20字第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第30頁），復有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書及高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊七分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊（尿液代碼：L0-000000號）等件影本在卷可稽（見警一卷第19至21頁、第23至26頁、第29頁、第31頁），並有被告所有之白色結晶4包、夾鍊袋1包及吸食器1個扣案可佐。又上開扣案之白色結晶
4包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重合計6.349公克，驗後淨重合計6.307公克），有該院106年8月24日高市凱醫驗字第48839號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見本院簡字卷第43頁），是上開扣案之白色結晶4包確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品甲基安非他命無訛，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。是本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月22日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2186號為不起訴處分；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，戒治部分經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治、撤銷停止戒治後再執行戒治，於91年10月5日戒治執行完畢；起訴部分經本院以90年度潮簡字第206號判處有期徒刑6月，上訴後經本院以90年度簡上字第62號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告已於5年內再犯施用毒品，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5年之後，仍應依法追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。至檢察官移送併辦部分（臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1741號），與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬同一案件，本院自應併予審究，附此敘明。
四、被告上訴意旨略以：其有向偵辦員警供出毒品來源，即陳○○與趙○○（真實姓名詳卷），應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且其因身體不佳，為能繼續從事鐵工工作，才施用毒品以舒緩身體疼痛，惡性尚非重大，原判決量刑過重云云。經查：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告於警詢、偵查中固供稱其毒品來源為陳○○，並非趙○○等情（見警一卷第2、11頁；臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1062號卷第11頁），惟陳○○與趙○○係由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮警方偵辦，對陳○○與趙○○等人執行通訊監察而查獲，非因被告之供述而查獲，有臺灣屏東地方法院檢察署106年12月15日屏檢錦荒106毒偵1062字第39109號函與高雄市政府警察局刑事警察大隊106年12月15日高市警刑大偵20字第10673143300號函存卷足憑（見本院簡上卷第34頁、第36頁）。再由被告之警詢筆錄觀之，警方於106年3月17日查獲被告時，已有就對於陳○○與趙○○共同持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容詢問被告（見警一卷第3至10頁），可知警方於查獲被告之前，已就陳○○與趙○○使用之行動電話實施通訊監察，即已有確切之證據足以合理懷疑陳○○與趙○○有販賣毒品之犯罪嫌疑，縱被告於被查獲時有指認陳○○為其毒品來源，仍非因被告供述而查獲其毒品來源或其他正犯、共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
(二)次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查被告所為施用第二級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述，另原判決認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條（原判決贅載前段）、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾經觀察、勒戒處分之執行，猶未能戒除毒癮，仍再次犯下相同類型之施用毒品案件，足彰其戒癮之心非堅，實有不該，且其前有違反毒品危害防制條例、強盜之前案紀錄，足認其素行非佳，況其施用毒品，不僅足以戕害個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯後始終坦承犯行之犯後態度，自 陳智識 程度為國小畢業、職業為鐵工、經濟狀況為每月收入約新臺幣（下同）25,000元等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，復說明扣案之甲基安非他命共4包，經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬，及包裝上開甲基安非他命之包裝袋4只，因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬，至送驗耗損部分之甲基安非他命，已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告；又扣案吸食器1個與夾鍊袋1包均為被告所有，且為供本件施用甲基安非他命犯行所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，並無過度處罰之量刑過重情事。被告上訴意旨主張本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用及原判決量刑過重云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴與移送併辦，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官許嘉仁法官陳芸葶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月10日
書記官賀燕花附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。