裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上訴字第1124號刑事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1124號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃文華選任辯護人吳武軒律師
林文鑫律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第860號中華民國103年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第7854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃文華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，分別於如附表一編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示方式，分別販賣各該編號所示甲基安非他命毒品予 許勝雄 （原名 許揚敬 ），並取得各該編號所示之價金。嗣員警偵辦許勝雄販賣毒品案件，對許勝雄所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，發現上開情事，並傳訊許勝雄到案後，而獲悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決同此意旨）。本件被告既經本院認定不能證明被告犯罪（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號、101年度台上字第2773號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉嫌於如附表一編號1、2所示時、地，2次販賣甲基安非他命毒品予許勝雄之犯行，無非係以證人許勝雄之證述、被告與許勝雄於如附表二所示時間通話之通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告固先坦承有與許勝雄為如附表二所示之通話，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：如附表二編號5所示之「1千」是指要購買遊戲幣；後改稱：確曾與許勝雄通話，然如附表二所示之通話並非伊與許勝雄之通話，伊並未販賣甲基安非他命給許勝雄等語。
辯護人則以：本件除購毒者許勝雄有瑕疵之證述外，別無其他積極證據認定被告有販賣第二級毒品之行為等語，為被告辯護。
五、經查：
（一）證人許勝雄雖於警詢及偵查中證稱：如附表二所示之通話是伊分別於民國101年9月9日、10日，2次要向綽號「 華哥 」之被告購買新臺幣（下同）1,000元甲基安非他命，交易地點都是在全家便利超商，是伊一個人與被告見面後完成交易；被告的綽號叫「文華」，伊都稱呼被告「華哥」云云【見警卷第1至13頁，臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）102年度偵字第7854號卷，下稱偵字卷，第15至19頁】，固指述被告有販賣毒品之情形。
（二）惟證人許勝雄嗣於原審審理時證稱：如附表二所示之通話並非伊與被告之對話，對話中之「華哥」是第三人「國華」，並非被告，被告的綽號是「文華」，「國華」與被告並非同一人；警詢時員警有提示被告的照片，因為伊認識被告，所以才順勢說是跟被告通電話，當時伊以為「華哥」（即國華）跟被告是同一人，所以才跟警察、檢察官說是跟被告買毒品，但伊是跟「華哥」（即國華）買毒品，不是跟被告購買毒品；如附表二所示之通話是要跟「華哥」（即國華）購買1,000元之甲基安非他命；伊沒有賣毒品給被告，不知道被告有沒有碰毒品；伊認識「國華」與被告，但無法分辨兩人的聲音等語（見原審102年度訴字第860號卷，下稱原審訴字卷，第94至99頁），顯與其於警詢及偵查時之證述不符。而證人許勝雄於原審審理時翻異前詞，固難以完全排除因受被告在庭之壓力而故為迴護被告說詞之可能性，然縱認許勝雄於原審審理中之證述不足採信，依上開最高法院判決意旨，本件仍應有其他足資證明許勝雄於警詢、偵訊中所指犯罪事實具有相當程度真實性之補強證據，始足以認定被告之犯行。
（三）公訴意旨固舉被告與證人許勝雄間於如附表二編號1至5所示時間，以各該編號所示門號通話之通訊監察內容為憑；而被告於偵查及原審準備程序時自承如附表二所示之通訊監察內容係其與許勝雄之對話（見偵字卷第13頁、原審審訴卷第52至58頁），核與證人許勝雄於警詢、偵查中之證述內容相符（見警卷第1至13頁、偵字卷第15至19頁），並有原審法院101年度聲監字第1460號通訊監察書影本1份、通訊監察光碟1片在卷可稽（見警卷第15頁；原審102年度審訴字第2298號卷，下稱原審審訴卷，第37至39頁；原審訴字卷附證物存放袋），則附表二所示內容確為被告與許勝雄之通話乙節，堪以認定。至被告於原審審理時雖翻異前詞，改稱：附表二所示之通話並非伊與許勝雄之通話，電話中的聲音不是伊的聲音云云（見原審訴字卷第140頁），證人許勝雄於原審審理中作證時亦為附和之詞，證稱：「附表二之通話並非與被告之對話。」云云；然被告於偵訊中明確表示行動電話門號0000000000號確為其使用，且經原審檢察官逐一提示附表二所示通聯內容時，被告雖辯稱通話內容係伊向許勝雄購買毒品，非許勝雄向伊買毒品云云，然並未否認該等通聯係其與許勝雄之對話，倘附表二所示對話實另有其人，則被告於偵查及原審準備程序階段、許勝雄於警詢及偵訊時，應不至於一致表示附表二所示為其二人之通話，堪認被告於原審審理時所為之前揭抗辯，不足採信。
（四）附表二之通話固係被告與證人許勝雄間之對話，然細究該對話內容，僅能得知其二人相約見面，並未提及見面之目的，雖足認證人許勝雄在電話中表示欲前往被告當時所在地與被告見面，並經被告應允之事實，然亦僅止於此，其二人對話中並未出現任何足資辨明指涉毒品種類、數量之用語，甚連可能指涉毒品交易之隱晦不明之暗語均未出現，其中雖有「1千」之價金用語，然此業為被告表示乃為購買線上遊戲之遊戲幣等語（見原審訴字卷第100頁反面、本院卷第73頁），則縱令證人許勝雄於偵查時證稱該等對話內容即是要向被告購買甲基安非他命，亦偏屬雙方事前已有約定或默契，只需約定見面即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易之情，惟此仍須以觀察通訊監察譯文綜合雙方之約定、默契予以判斷始可（最高法院102年度台上字第1138號判決意旨參照），然依證人許勝雄於警詢、偵查及原審審理時前後不一之證述內容，再觀諸證人許勝雄與通話對象（即如附表二所示之B）之對話僅約定見面之通訊監察譯文，而見面又非僅以交易毒品為唯一目的，且被告與證人許勝雄就通話中「1千」之認知不同等情，自難僅憑其二人於電話中相約見面，遽行推論其二人見面目的在進行毒品甲基安非他命之交易，且其等於通話後確有見面並進行毒品買賣，上開通訊監察內容仍無從資為證人許勝雄偵查中證述之補強證據。
（五）依最高法院所闡釋基於雙方對向行為之犯罪，如購買毒品者指證販毒者，其證言本質上存有較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在而得確信其為真實之程度（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照），然本件公訴人所舉上開購毒者許勝雄之證述，尚乏足以擔保其陳述內容真實性之補強證據，自難僅憑上開事證遽認被告有上開販毒犯行。雖附表二編號5所示之通話內容出現「華哥，現有人要1千」之對話，然綜觀全卷，除證人許勝雄於警詢及偵查時之證述外，並無其他足資補強並佐證該等對話係檢察官所指被告於販賣毒品予許勝雄之證據，從而，本件公訴人舉證既尚有不足，則無論被告先辯稱：如附表二所示之「1千」是指要購買遊戲幣、後改稱：如附表二所示之通話並非伊與許勝雄之通話，伊並未販賣甲基安非他命給許勝雄乙節是否屬實，均無礙本件積極事證不足之認定，自無再予論述之必要，一併敘明。
六、本件公訴人所舉上開被告涉嫌販賣甲基安非他命予許勝雄之事證，均尚難認已至超越合理懷疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，被告被訴上開部分之犯罪自屬不能證明。此外，依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；公訴人不服提起上訴，其上訴意旨稱：（一）、證人許勝雄雖於審理時翻異前詞，惟其於警詢、偵訊所為證詞一致，且與被告為朋友，非一般之買賣消費關係，實無因遭查獲販毒，而生有誣陷被告之動機，原審判決僅稱其證詞尚查無補強之積極事證，理由未足。況觀諸證人許勝雄所涉販賣毒品犯行，既據另案判處有期徒刑4年10月確定，於該案偵審程序中許勝雄主張依毒品危害防制條例第17條第1項主張求處減刑，其供述之毒品上游來源為「 阿寶姐 」，並非本案被告，堪信證人許勝雄其於警、偵訊之證詞，實無藉此圖謀減刑之動機。（二）、原判決以通訊監察譯僅知悉雙方有約定見面，未提及雙方毒品交易之數量、種類、金額等理由，而認定被告未販賣毒品予許勝雄，然販賣毒品係屬違法行為，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，且基於規避查緝風險，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，是買賣交易雙方先於通聯中約定地點後，再見面討論交易細節等情形，亦合乎常情。本件依101年9月9日、10日之通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟與證人許勝雄於警詢、偵訊證詞，相互參照語意、交易過程及給付款項時間均相符，應可作為補強證據。又101年9月10日譯文內容許勝雄提及「1千」乙事，被告先辯稱：是要找許勝雄購買甲基安非他命，嗣又改稱：是要購買遊戲幣云云，被告所述前後不一，由此可證人許勝雄確實係向被告購買毒品，原審竟以通訊監察譯僅知悉雙方有約定見面，未提及雙方毒品交易之數量、種類、金額等理由，認定被告未販賣毒品予許勝雄，應有錯誤；為此，請求撤銷原判決等語。
八、惟查:
（一）被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。又是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人之警詢陳述係出於任意性，且先前陳述與案發時間接近，記憶較為深刻為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，在與審判中之陳述同具任意性之條件下，無異直接容許以證人於警詢之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院97年度台上字第4304號、100年台上字第565號判決意旨參照）。又按，修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另最高法院90年度臺上字第3115號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可資參酌）。故施用毒品者指證之真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定。
（二）又正因施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該有關毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，已如上述。且所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。查本案被告於偵、審中始終否認有前揭販毒犯行。前述附表二之通聯紀錄雖為被告所不否認，被告並坦承門號0000000000號行動電話確係伊所持用等語，但該通聯紀錄雖有通話雙方即被告與證人許勝雄之電話號碼、通話時間、通話內容等資料，但詳觀該通訊監察譯文內容，僅有雙方互約地點見面，並無涉及毒品之種類、數量、金額或其他交易有關之對話或暗語，衡情僅屬一般生活事物之對話，實不足以擔保證人許勝雄所為向被告購買毒品之供述，確與事實相符。又證人許勝雄指稱有向被告購買毒品之重要待證事項，所為證詞亦不盡一致，已據說明如上，則證人許勝雄所指證有向被告購買毒品之不利於被告之證詞是否確與事實相符，亦有疑問，證人許勝雄前後不一致之指述尚未已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，至被告所辯係買賣遊戲幣云云，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，亦不能遽為有罪之認定。本件綜合上開各節所述，檢察官所舉之證據，尚不足為被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品予證人許勝雄之積極證明，無從說服本院形成被告該等部分有罪之確切心證，而仍存有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有上開販賣第二級毒品之罪行，即屬不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年1月20日
書記官蔡佳君┌──────────────────────────────────────────┐│附表一：檢察官起訴被告犯罪之人、時、地、物。│├──┬─────┬─────┬───┬────┬───────┬──────────┤│編號│犯罪時間│犯罪地點│買受人│毒品種類│價格（新臺幣）│犯罪手法│├──┼─────┼─────┼───┼────┼───────┼──────────┤│1│101年9月9│高雄市三民│許勝雄│第二級毒│1,000元│由許勝雄以行動電話門│││日下午○○○區○○路之││品甲基安││號0000000000號與被告│││32分24秒後│全家便利超││非他命││所使用之行動電話門號│││之某時│商內││││0000000000號聯絡，表││││││││示其要購買甲基安非他││││││││命，雙方遂約定在左列││││││││地點交易，由被告前去││││││││與許勝雄完成交易。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼───────┼──────────┤│2│101年9月10│高雄市三民│許勝雄│第二級毒│1,000元│由許勝雄以行動電話門│││日上午○○○區○○路之││品甲基安││號0000000000號與被告│││25分42秒後│全家便利超││非他命││所使用之行動電話門號│││之某時│商內││││0000000000號聯絡，表││││││││示其要購買甲基安非他││││││││命，雙方遂約定在左列││││││││地點交易，由被告前去││││││││與許勝雄完成交易。│└──┴─────┴─────┴───┴────┴───────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二：檢察官起訴被告犯罪之通聯內容、時間、對象。│├──┬─────────┬─────────┬──────────────┤│編號│通話時間│電話號碼│通話內容│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│1│101年9月9日下午2時│由0000000000號（B│A：喂。│││13分29秒至同日下午│）發話至0000000000│B：你在哪？│││2時13分59秒│號（A）│A：我快下交流道了，再10分。│││││B：全家。│││││A：喔。│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│2│101年9月9日下午2時│由0000000000號（B│A：喂。│││17分56秒至同日下午│）發話至0000000000│B：你現在哪？│││2時18分11秒│號（A）│A：在建國路上。│││││B：我在全家了。│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│3│101年9月9日下午3時│由0000000000號（B│A：喂。│││31分41秒至同日下午│）發話至0000000000│B：好了。│││3時31分58秒│號（A）│A：你何時會好？│││││B：好了。│││││A：喔。│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│4│101年9月9日下午3時│由0000000000號（A│B：喂，怎樣？│││32分24秒至同日下午│）發話至0000000000│A：華哥，現可已過去了嗎？│││3時32分57秒│號（B）│B：對，全家。│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│5│101年9月10日上午6│由0000000000號（A│B：喂。│││時25分42秒至同日上│）發話至0000000000│A：華哥，現有人要1千。│││午6時26分15秒│號（B）│B：好，你來。│└──┴─────────┴─────────┴──────────────┘