裁判字號：最高法院96年台上字第2147號刑事判決
裁判日期：民國96年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二一四七號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二七三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四０五四、四０五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○明知ＭＤＭＡ及甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，及明知Ｋ他命為同條例所列之第三級毒品，均不得販賣，竟分別基於販賣第二、三級毒品以營利之概括犯意，自民國九十四年十一、十二月間之某日起，至九十五年四月間某日止，先向甲○○或其餘不詳姓名、年籍之成年男子，販入兼含第二級毒品ＭＤＭＡ及甲基安非他命之藥錠，及第三級毒品Ｋ他命後，利用其所申請之行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，待接獲如原判決附表一、二所示楊京諺等人之購毒者之電話後，再分別相約在如該附表一、二所示之地點，由乙○○分別出面交付其所販售之兼含第二級毒品ＭＤＭＡ及甲基安非他命之藥錠，或交付Ｋ他命（均詳如該附表所示），經警持搜索票查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定乙○○販賣第二級、第三級毒品予原判決附表一、二所示之人及所得均如該附表一、二所示。而於理由欄內說明乙○○販賣第二級毒品之所得財物新台幣（下同）五千七百元及販賣第三級毒品所得財物五萬四千九百元，詳細計算方法如該附表一、二所列等情（見原判決第十七頁第十四至十七行）。然依該附表二編號七所列乙○○販賣第三級毒品予 林翔軍 部分，以每包一千三百元之價格，販賣林翔軍二十次，其所得應為二萬六千元，總計其販賣第三級毒品所得應為七萬八千三百元，惟該附表卻記載此次乙○○之販賣所得為二千六百元，總共販賣所得為五萬四千九百元。顯然原判決事實欄附表之記載與事實不相符合，自有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決理由說明證人等於警詢時之證述，經原審於審理時提示並告以要旨，各經檢察官及上訴人表示意見，均未於言詞辯論終結前異議，審酌證人陳述作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作成本件之證據亦屬適當，自有證據能力等情，並引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項作為其論斷之依據。然原判決理由欄前揭之說明，似屬當事人經擬制同意證人於警詢之陳述有證據能力之範疇，其理由之說明與所引用之法條已有不符；又乙○○於原審審判期日對於前揭被告以外之人於警詢之供述，已明白表示同意採為證據（見原審卷第五十四頁），原判決理由之說明，亦與前揭卷內證據資料不符，有理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：販賣予乙○○所得之財物八萬元金額有誤，且因家庭因素如入獄將難照顧家中母親，所負債務金額不小，期能延後服刑云云，並未具體指摘原判決有何違法，僅為單純事實之爭執，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十六日
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