裁判字號：臺灣彰化地方法院109年簡上字第121號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決
109年度簡上字第121號上訴人即被告 黄柯 簽選任辯護人 白丞堯 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國109年8月17日109年度簡字第332號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第1141號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文原判決關於沒收及追徵犯罪所得部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，除犯罪所得之沒收及追徵如後述應予撤銷外，其餘部分皆應予維持，又除下列事項外，餘均引用第一審判決書及臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（如附件）：
（一）原審判決附件之聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第4行「在彰化縣彰化市延平公園」更正為「以電話聯絡方式」。
（二）原審判決附件之聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一倒數第5行「（下稱 顏敏彥 帳戶）」更正為「（下稱顏敏彥合庫帳戶）」。
（三）原審判決附件之聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一倒數第1至2行「在上開延平公園，以現金交付予陳太太」更正為「將賭金匯入 陳鳳 如之夫顏敏彥申設之彰化第十信用合作社帳號0000000號帳戶（下稱顏敏彥十信帳戶）」。
（四）原審判決附件之聲請簡易判決處刑書附表2「（顏敏彥帳戶）」更正為「（顏敏彥合庫帳戶）」。
（五）證據另補充：被告於本院審理中之自白、被告及其配偶102至108年度之財產所得資料、彰化第十信用合作社109年12月2日（109）彰十信合字第1987號函暨函附之顏敏彥十信帳戶開戶資料及交易明細。
二、被告上訴意旨略以：我確實有簽賭，但我不是在公園簽，而是以電話聯絡簽賭，聲請簡易判決處刑書附表1、2 陳鳳如 帳戶和顏敏彥合庫帳戶匯到我帳戶的錢，是我簽賭贏的彩金，我簽賭輸的賭金，則是由我的帳戶匯到顏敏彥十信帳戶，我賭輸的金額超過我賭贏的金額，我認為原審犯罪所得沒收太多，請求撤銷原判決（院卷第375、377頁）。辯護意旨則略以：被告與陳鳳如係以電話及傳真聯絡簽賭，請斟酌是否符合賭博罪之構成要件，又被告於被訴涉犯賭博罪期間，因賭輸而自其帳戶匯款至顏敏彥十信帳戶之金額約430多萬元，遠高於陳鳳如匯款至被告帳戶之290萬餘元，原審沒收之犯罪所得有違比例原則，請求撤銷原判決（院卷第378頁）。
三、駁回上訴之理由：
（一）按刑法第266條第1項規定，就在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，設刑處罰，旨在考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾輕易見聞，誘引群起仿效，勾牽不勞而獲心態、敗壞善良風俗；所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，凡足供公開邀誘不特定群眾參與者，無論專設賭場、甚或設於私宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，均足當之。又賭博者雖未親自赴場賭博，而得利用通訊工具聯絡下注押賭，無論係電話、傳真、電腦網路、或通訊軟體等方法，均無妨該長期聚賭之住宅為公眾得出入場所之性質，司法實務如最高法院108年度台非字第148號判決亦同此見解。況以電話、傳真等媒介，供不特定之多數人彼此聯絡、傳達相互對立之賭博意思合致之虛擬空間，亦屬賭博場所，遑論依現時通訊方法之便利性，對善良風俗之侵害，不僅毫無減弱，反而益形廣泛，益徵上開見解無訛。
（二）被告於本院審理中，辯稱其並非前往公園找組頭下注，而係以電話聯絡組頭簽賭，核與證人即組頭陳鳳如於偵查中證稱：賭客是用手機傳LINE或打電話跟我下注（他卷第102頁）內容相符，其所辯堪信為真；惟依本院前開說明，被告所為仍應構成刑法第266條第1項前段之賭博罪無訛。
辯護意旨雖引用最高法院107年度台非字第174號刑事判決為其立論依據，惟上述判決乃針對行為人透過私下設定之帳號、密碼，經由電腦連線上線至賭博網站賭博，因而認定此種賭博活動及內容具有一定封閉性，對於其他人而言，形同一個無從知悉其等對賭之封閉、隱密空間，不具公開性，故非屬刑法第266條第1項前段之公共場所或公眾得出入之場所，惟本案被告係以電話下注參與賭博，與最高法院前述判決之個案事實不同，自無法比附援引。
（三）本案原審以被告犯行事證明確，另審酌被告自陳國小畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況，其貪圖僥倖利得，多次向組頭賭博財物，助長投機風氣，惟考量被告犯後坦承犯行，且賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，據以論罪科刑，就被告所犯40個賭博罪各判處罰金新臺幣（下同）2千元，應執行罰金5萬元，復依刑法第42條第3項前段規定，均諭知易服勞役之折算標準，認事用法洵無違誤，亦無逾越法定刑度或偏執一端。至辯護意旨以本案不符合賭博罪之構成要件而提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷沒收及追徵犯罪所得之理由：
（一）按被告為本案部分犯行後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於民國000年0月0日生效施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案自應直接適用裁判時即修正後之沒收相關規定。而修正後之刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」其立法理由係為避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收。然亦增訂過苛調節條款，即刑法第38條之2第2項規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」是犯罪所得之沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；但為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，亦訂定過苛調節條款，就有關宣告沒收或追徵，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要時，法院亦得酌情不予宣告或酌減之。
（二）查本案組頭陳鳳如匯至被告帳戶內之彩金，共計2,908,772元（詳如原審判決附件之聲請簡易判決處刑書附表1、2所載）；又被告上訴後，辯護人提出被告在彰化第十信用合作社申設帳戶之對帳單，辯稱：被告於本案犯行期間，亦曾以上開帳戶先後多次匯出共4,389,755元之款項至顏敏彥十信帳戶，又前述金額為被告賭輸需支付之賭金，故被告賭輸支付的賭金大於賭贏賺得之彩金，本案應無犯罪所得，原審諭知沒收60萬元犯罪所得，違反比例原則云云（院卷第9至11、97、378頁）。經本院調取顏敏彥十信帳戶之開戶資料及交易明細，可知被告於本案犯行期間，確曾以其帳戶多次匯出款項至顏敏彥十信帳戶，合計共4,389,755元（院卷第307至313頁），且被告各次匯出賭金之日期，與組頭陳鳳如匯入彩金之日期均未重疊，則被告辯稱其於本案犯行期間，以其帳戶先後匯款共4,389,755元之賭金至顏敏彥十信帳戶等情，應可採信。惟被告既已坦承陳鳳如匯至被告帳戶內之款項共2,908,772元，為被告因各次賭博所贏得之彩金，當屬被告各次賭博所獲得之犯罪所得，又賭博性質本有輸有贏，自無需以扣除其賭輸部分後有剩餘彩金始行沒收之理，況本案被告賭輸之4,389,755元部分，係被告其餘各次賭博之結果，被告賭贏及賭輸各次之賭博行為，非屬同次賭博犯行，自不得以各次不同犯行之加總賭輸金額大於加總賭贏金額，而混淆辯稱無犯罪所得。
（三）然查陳鳳如匯至被告帳戶內之彩金共2,908,772元，固均屬被告於本案之犯罪所得，惟本院衡酌刑法第266條第1項前段賭博罪之保護法益，除維護社會善良風俗，促進以勤奮勞動方式健全經濟生活外，尚有避免損害個人財產之目的；而賭博原具有射倖性，輸贏不定，實務上十賭九輸者，大有人在，是倘不論簽賭者歷次簽賭賭輸之金額，僅一律將其歷次賭贏之彩金即其犯罪所得予以全數沒收，反而易與該罪之避免損害其個人財產之目的有違，而有過苛之虞；況該罪法定刑僅為罰金刑，顯見立法者認為賭客所為賭博犯行之可非難性，遠低於經營簽賭之組頭，故而倘不論簽賭者歷次簽賭賭輸之金額，僅一律將其贏得之彩金全數予以沒收，實有過苛之虞。是本院審酌被告賭贏及賭輸金額多寡、刑法沒收之立法目的、被告本案之犯罪情節，並斟酌被告現已75歲，於本院審理時自陳：我先生長期生病，因擔心本案導致身體越來越差，自109年1月開始洗腎，甫於109年12月4日過世，我目前無業，生活費都是小孩給我的（院卷第390頁），另參考被告及其配偶102至108年度之財產所得資料（院卷第151至233頁），且依本院前揭認定，被告因簽賭賭輸而匯款給陳鳳如之賭金高達4,389,755元，若一律將被告贏得之彩金2,908,772元全數予以沒收，實有過苛之虞等節，為貫徹刑事沒收剝奪不法所得目的，同時維持被告基本生活所需，避免沒收、追徵有過苛之虞，本院認被告犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之2第2項之規定酌減之，沒收金額以10萬元為適當，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收其犯罪所得10萬元，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未及審酌被告匯出之賭金亦高達4,389,755元等情，而諭知沒收及追徵被告之犯罪所得共60萬元，容有未洽，應由本院將原判決關於犯罪所得沒收及追徵部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君聲請以簡易判決處刑，檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國110年4月28日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官黃玉齡法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年4月28日
書記官林佑儒