臺灣士林地方法院小額民事判決 109年度士小字第1537號
原 告 潘秀琴
訴訟代理人 郭永琳
被 告 吳坤德
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國109年7月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
理由要領
一、本件被告經合法通知，無正當理由而不於調解期日到場，爰
依民事訴訟法第436條之12第1項之規定，准依到場原告之聲
請，命即為訴訟之辯論，並由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)被告之母即訴外人 吳董金 理於民國87年3月10日，將坐落屏
東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（權利範圍19/80，下稱系
爭土地）設定抵押權予原告（下稱系爭抵押權），用以擔保
其女即訴外人 吳秋霞 向原告借款30萬元（下稱系爭債權）之
本金及約定利息，系爭債權約定「按月清償本金1萬元，利
息以月息三分計，每清償本金1萬元，利息遞減300元」，然
吳秋霞至87年6月8日屆期未清償，原告於同年11月17日以存
信函催討，並向臺灣高雄地方法院聲請支付命令（該院87年
度促字第67234號），吳秋霞則於同年11月24日以存證信函
承認前開債權債務關係存在。系爭抵押權所擔保之系爭債權
，縱其請求權自87年11月24日起逾15年未請求，而於102年1
1月24日時效完成請求權消滅，然依民法第880條規定，自該
請求權消滅時效完成後5年內，原告仍得就抵押物取償，抵
押權未消滅。
(二)依系爭抵押權之設定契約書，約定違約金為「每百元一日1
角」，抵押借款借據切結書上亦載明「若有遲延，願支付每
日新臺幣1仟元整做為違約損害賠償金」，系爭抵押權既有
違約金之約定，該違約金債權自屬抵押權擔保之範圍，且其
請求權消滅時應為15年，另就該違約金約定之內容，僅係載
明金額之計算方式，並非指一定期間經過而反覆發生之債權
，即於本金未清償前，按日計算違約金。縱系爭抵押權所擔
保之借款本金債權，已因時效消滅而非屬系爭抵押權所擔保
之範圍，然被告基於上開借款所生之違約金債權，於債務人
為時效抗辯前，應已獨立存在，自不受本金債權時效消滅之
影響，而未有時效消滅之情事。即使被告於另案起訴時已為
時效抗辯，惟就起訴前已存在（自87年10月9日起至107年10
月24日）之違約金債權，已獨立存在，並有15年消滅時效之
適用，則就起訴時回溯15年（即自92年10月25日起至107年
10月24日）之違約金債權，應未罹於時效。
(三)系爭土地經臺灣屏東地方法院以107年度司拍字第238號拍賣
，被告提起抗告經該院以108年度抗字第9號裁定駁回，後被
告聲請停止執行（該院108年度聲字第37號），原告抗告後
經臺灣高等法院高雄分院以108年度抗字第238號裁定廢棄，
並定被告應供擔保之金額為11萬元，原告於拍賣抵押物程序
支出執行費用、鑑價費用、開庭差旅費及因被告聲請停止執
行，原預期受清償時間延後而有損害約6至8萬元，被告聲請
返還上開擔保金，原告因其供擔保而有上開損失，依民事訴
訟法第104條第1項第3款規定，於被告供擔保金額限度內求
償，乃依民法第184條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明
求為判決被告應給付原告5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，且願供擔保請
准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，惟曾提出書狀略以：
(一)系爭債權係存在於吳秋霞與郭永琳間，且吳秋霞未受債權讓
與通知，原告主張系爭抵押權擔保郭永琳對吳秋霞、吳董金
理之債權，與系爭抵押權設定擔保之內容不合，難認系爭抵
押權設定登記所擔保之債權已成立，此部分業經臺灣高等法
院高雄分院108年度上易字第304號判決認定明確。
(二)系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，系爭抵押權所擔保之
債權約定清償期為87年6月8日，原告之請求權時效應於102
年6月8日完成，而依原告所提出之事證，無從認定系爭抵押
權設定登記所擔保之債權已經成立，且原告未於5年之除斥
期間內實行系爭抵押權，其係迄於107年9月17日始聲請臺灣
屏東地方法院裁定拍賣抵押物，是以，系爭抵押權應自107
年6月9日起即消滅，原告自斯時起，不可再實行抵押權就抵
押物取償。
(三)原告未舉證證明其受有何損害，其請求損害賠償無理由等語
，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決
，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由
本件原告主張其為系爭抵押權之抵押權人，為兩造所不爭執
，堪信為真。惟原告主張被告應給付原告5萬元乙情，為被
告所否認，並以上開情詞置辯，茲審認如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張
權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實
自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證
，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號裁
判意旨參照）。
(二)經查，參諸原告所提出之臺灣高等法院高雄分院108年度上
易字第304號判決書（見本院卷第25至27頁），業已認定系
爭債權係存在於訴外人吳秋霞與郭永琳之間，且系爭抵押權
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，原告亦未於5年之
除斥期間內實行系爭抵押權，系爭抵押權因而消滅。基此，
原告另提本案，復行爭執其為債權人，並據以主張其有違約
金債權，實有違判決爭點效之效力。況原告於本案亦未能舉
何事證資料以證明其為系爭債權之債權人，是原告主張其為
系爭債權之債權人，尚無可採。
(三)第查，原告雖主張其支出執行費用、鑑價費用、開庭差旅費
及因被告聲請停止執行，原預期受清償時間延後而有損害約
6至8萬元云云，然原告就執行費用、鑑價費用、開庭差旅費
之支出係原告參與訴訟行使權利所應支出之成本，尚難認與
被告依法律聲請停止執行之權利行使行為間，有何相當因果
關係，尚難認構成侵權行為，況依上開臺灣高等法院高雄分
院108年度上易字第304號判決書內容，原告亦為敗訴確定
，難謂被告有何侵權可言。此外，原告未能舉何事證資料以
證明其受有何損害，是原告此部分主張，並無可採。
五、從而，原告依上開法律關係，訴請被告給付5萬元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利
息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，併
予駁回。
六、本件係就民事訴訟法第436條之8第1項適用小額程序所為原
告敗訴之判決，並依職權確定訴訟費用額為1,000元（第一
審裁判費），應由原告負擔。
中華民國109年8月6日
士林簡易庭法官楊峻宇
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載
上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟
資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送
達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附
繕本）。
中華民國109年8月6日
書記官蘇彥宇