臺灣高等法院109年度上易字第553號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第553號刑事判決

裁判日期：民國109年07月15日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第553號上訴人即被告 詹志遠
黃素真 上列上訴人等即被告等因賭博案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第540號，中華民國109年2月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4840號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹志遠與黃素真共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國107年2月底起，由黃素真承租位於新北市○○區○○街0段00巷00號1樓處作為賭博場所，詹志遠提供麻將等賭具，並聚集賭客 張霈淯 、 王妙榮 、 許正龍 、 張鍊福 、 葉志雄 、 蘇秀卿 、 陳淑珠 等人（違反社會秩序維護法部分，業由分局另行裁罰）賭博財物，賭博方式係以4人1桌，每人16張牌，由賭客輪流做莊，每底新臺幣（下同）300元，每臺50元，自摸者可向其餘3家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢，自摸者須交付抽頭金100元予詹志遠，而以此方式營利。嗣於同年3月14日23時13分許，經警持搜索票至上址執行搜索，當場查獲詹志遠、黃素真與在場賭客張霈淯、王妙榮、許正龍、張鍊福、葉志雄、蘇秀卿、陳淑珠等人，並扣得麻將3副(含骰子40顆、搬風豆3顆、牌尺22支)、監視器螢幕2台、監視器主機1台、監視器鏡頭3支等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人張霈淯、王妙榮於警詢之陳述雖屬傳聞證據，惟因其於原審審理時之證述內容，與其於警詢時之陳述存有重大出入，審酌證人張霈淯、王妙榮受警察詢問時外部情狀，從該份詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又製作警詢筆錄時與案發時間較為接近，記憶自較深刻清晰，並可立即回想反應親身見聞體驗之事實，且警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，並較無來自被告在場所生有形、無形之壓力，且證人即現場處理警員 吳融宗 、 吳孟蒼 於原審審理均證述並未要求證人即在場之賭客虛偽陳述賭博之情事（見原審卷第177至178、182頁），綜此，足認證人張霈淯、王妙榮於警詢之證述，較諸審理中之陳述，具有較可信之特別情況，且證人張霈淯、王妙榮於警詢之陳述為證明被告等人犯罪存否所必要，揆諸上揭說明，自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告詹志遠、黃素真均矢口否認有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告2人均辯稱：當天是朋友來家裡坐在客廳泡茶，並未賭博，員警叫伊等8人配合說伊有在搞賭場，若不配合就不讓他們回去，卷内沒有賭資，也沒證據證明伊等賭博云云。被告黃素真另辯稱：伊只是幫忙租房子而已云云，惟查：
㈠上揭事實，業據被告詹志遠於警詢及偵查、被告黃素真於警
詢時供承在卷，核與證人即在場之賭客張霈淯、王妙榮於警詢之證述大致相符（見107年度偵字第4840號偵查卷第25至2
6、32至34頁），且證人即犯案現場之承辦員警吳融宗、吳孟蒼於原審審理時證述於本案查緝前已在現場防火巷明確聽到麻將聲等情（見原審卷第177、181頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、房屋租賃契約等件在卷可參(見前揭偵查卷第61至90頁)，復有附表所示之物扣案可佐，足見被告詹志遠及黃素真確有本件意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。
㈡被告2人雖均辯稱：員警叫伊等8人配合說有在搞賭場，若不配合就不讓他們回去云云。惟查：
⒈關於證人即在場之賭客張霈淯、王妙榮之證述部分⑴證人張霈淯雖於原審審理時證稱：警察說如果不說有，要拘留伊等，不然就是以賭博罪起訴，被告詹志遠就說承認打麻將就好，不然要很久，當時沒打麻將，就坐在那邊聊天，員警說不承認的話就要怎麼樣，伊就說隨便搓幾下，員警說不承認有打牌要拘留等語（見原審卷第223頁）；然證人張霈淯於警詢時證稱：當時伊等這桌外，還有詹志遠跟現場其他3人(經警方提示為王妙榮、葉志雄、陳淑珠)在打麻將，總共有兩桌麻將，伊跟張鍊福、蘇秀卿及許正龍一桌，玩法為壹底300元、壹台50元(俗稱三五），賭客自摸時，自摸的人則須付抽頭金100元，每將麻將如有自摸最多需給付400元給詹志遠，若該將無人自摸，則由最後4把胡牌者各給付100元給詹志遠，現場由被告詹志遠提供麻將牌、麻將桌、茶水、飲料，被告黃素真負責打掃環境，也會煮東西，有時會整理吃完的便當等語（見前揭偵查卷第23至27頁)，核與證人即在場同桌之賭客張鍊福、蘇秀卿及許正龍於警詢時證述關於賭博之玩法、抽頭之方式、同桌聚賭之對象、被告詹志遠及黃素真提供服務之內容大致相符（見前揭偵查卷第36至45、51至55頁）。
⑵證人王妙榮雖於原審審理時亦證稱：伊沒有賭博，警察說有賭博。為了要做筆錄，警察說要回去就趕快寫一寫，為了不被關、不被送法院， 伊順 著警察的話說等語（見原審卷第241至242頁），然證人王妙榮於警詢時供稱：伊與詹志遠、葉志雄及陳淑珠等4人一桌。1將有4圈，其玩法為壹底新臺幣300元、壹台50元，伊不知道有沒有抽頭，因為伊沒自摸過，也沒注意贏家有沒有付抽頭金，現場有提供麻將牌、麻將桌、茶水、飲料，伊有看過被告黃素真打掃環境等語（見前揭偵查卷第31至34頁)，核與證人即在場同桌之賭客葉志雄及陳淑珠於警詢時證述關於賭博之玩法、同桌賭博之對象、被告詹志遠及黃素真提供服務之內容大致相符（見前揭偵查卷第46至50、56至60頁）。
⑶證人張霈淯、王妙榮雖均於原審審理時證述配合員警，而自己為虛偽不實之陳述，然證人張霈淯於原審審理時亦證稱：抽頭金400元是伊胡謅的等語（見原審卷第232頁），證人王妙榮於原審審理時亦證稱：當時在場之6名賭客是隔離訊問的，伊在警詢時說一底300元、一臺50元，不是警察先打好的，是伊自己說的等語(見原審卷第241頁)，倘證人張霈淯、王妙榮僅係配合員警，而自己為虛偽之陳述，何以在場之賭客均隔離訊問，且員警並未提示賭法等問題之回答並要求證人等人照念之情形下，對於同桌賭博之玩法、抽頭之方式、同桌聚賭之對象、被告詹志遠及黃素真提供服務之內容均與在場同桌之賭客證述大致相符，足見本件有前開賭博之情事。
⒉關於被告詹志遠之供述部分
再者，被告詹志遠於查獲翌日移送臺灣士林地方檢察署接受內勤檢察官之訊問，仍於偵查中自承：賭博是從農曆過年除夕前幾天開始到昨天被査獲，抽成是自摸抽100元，一雀上限抽400元，是拿來買便當跟飲料，總共抽約3、4千元，扣掉便當、飲料，賺約2千元等語（見前揭偵查卷第124頁），更供稱：（昨晚警察在你現居處搜索過程有無意見？）沒有、(對警詢筆錄有無意見？)沒有。有依照我的意思記載等語（見前揭偵查卷第124至125頁），是被告詹志遠於偵查中仍坦承確有抽頭營利之情事，且對於遭員警查獲之經過及警詢筆錄之內容均無意見。倘被告2人確遭員警脅迫而為虛偽之陳述，何以被告詹志遠仍於偵查中為一致之陳述，對於員警搜索及製作筆錄之內容均未表示反對之意見，此亦與常理有違。
⒊綜上，顯見被告2人前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信
。㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告2人行為後，刑法業於108年12月25日修正公布第268條，並自同年月27日施行。該條原規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。」，經修正為：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」此次修正僅係將修正前之罰金數額調整換算後予以明定，其修正前後所規定之罰金刑度相同，並未涉及科刑規範之變更，故無新舊法比較適用之問題，應逕適用現行法之規定論處，附此敘明。
三、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告2人自107年2月底某日起至107年3月14日下午為警查獲時止，多次供給賭場賭博、聚眾賭博之犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，依社會通念，法律上應僅為一總括評價，而論以包括一罪之集合犯。
㈢被告2人基於營利之目的，實施供給賭場、聚眾賭博等行為，
均屬一行為同時觸犯意圖營利供給賭場、聚眾賭博罪等2罪名，均應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈣被告2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，論以共同正犯。
四、上訴駁回之理由本件原審於審酌一切情事後，認定被告2人犯罪，並審酌被告2人不循正當途徑謀求生計，所為助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，實非可取；兼衡被告詹志遠為主要經營者，邀約聚集賭客之規模不大、收取抽頭金不多、被告2人犯罪行為之分工，所生危害程度，與其等犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪後先坦承後矢口否認犯行之態度，及各自之素行、被告自陳之智識程度不高、經濟狀況不佳等一切情狀，分別就被告詹志遠量處有期徒刑4月、被告黃素真量處有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金之折算標準。並說明：扣案如附表所示之物，均為被告詹志遠所有，且供被告2人本案犯罪所用、犯罪預備之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。被告詹志遠之犯罪所得3000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告黃素真部分尚無證據證明扣案之現金為抽頭金，不予宣告沒收。經核認事用法、沒收，並無違誤，量刑亦屬妥當。被告2人上訴仍執陳詞，否認部分犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛智友聲請簡易判決處刑，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國109年7月15日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國109年7月17日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表編號扣案物名稱數量1麻將牌參副2螢幕顯示器貳台3牌尺貳拾貳支4監視器鏡頭參支5監視器主機壹台6骰子肆拾顆7搬風豆參顆