裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國94年09月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告丙○○選任辯護人 詹漢山 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2712號中華民國94年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度核退偵字第89號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、改造金屬彈殼加裝直徑捌點柒ＭＭ土造金屬子彈叁顆、均沒收；又傷害人之身體，處有期徒刑拾月，扣案之鋁棒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、改造金屬彈殼加裝直徑捌點柒ＭＭ土造金屬子彈叁顆、鋁棒壹支，均沒收。
乙○○傷害人身體，因而致人於重傷，處有期徒刑叁年，扣案之木棍壹支沒收；又以強暴使人行無義務之事未遂，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年壹月，扣案之木棍壹支沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知槍砲業經中央主管機關公告列管，未經許可不得持有，竟於民國（下同）92年11月初某日，透過網際網路，向姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）7000元之代價，購買可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，槍管內徑9‧1ＭＭ、彈室內徑10‧0ＭＭ）及具有殺傷力之改造金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬子彈5顆、以及改造金屬彈殼加裝直徑9‧2ＭＭ土造金屬子彈1顆，俟於不詳時間，由該姓名年籍不詳之成年男子在臺北市某學校交付丙○○取得後，丙○○即隨身攜帶持有。嗣於92年11月17日22時50分許，在臺中市○○區○○○○街○○號前，為警查獲，並在丙○○所駕駛之車牌號碼00—5248號紅色自小客車上，扣得前開改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、改造金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬子彈5顆（其中2顆，經採樣試射擊發，業經滅失）、以及業經擊發不具殺傷力之改造金屬彈殼加裝直徑9‧2ＭＭ土造金屬子彈之彈殼及直徑9‧2ＭＭ彈頭各一顆。
二、丙○○係甲○○之現任男友，而乙○○為甲○○之前任男友，乙○○與甲○○因分手事宜未獲共識，乙○○即於92年11月17日22時許，以行動電話邀約甲○○於當晚24時許見面商談，而丙○○恰巧於92年11月17日晚間邀約甲○○外出吃宵夜，而駕駛甲○○前夫 邵文臣 所有車牌號碼00—5248號紅色自小客車，在臺中市○○區○○○○街○○號等候甲○○，乙○○亦因臨時改變心意，提前於93年11月17日22時45分許，駕駛其所有車牌號碼00—4397號白色自小客車，前往該處欲找尋甲○○，乙○○看見丙○○駕駛甲○○前夫所有之紅色自小客車，旋即將其所駕駛之白色自小客車，暫停在丙○○所駕駛之紅色自小客車左前方，並執持其所有之木棍1支，下車趨前查看，丙○○在車內見乙○○執持木棍，乃自其放置於右前座椅上之黑色包包內，取出前開改造手槍並執持拉滑套欲將上開改造金屬彈殼加裝直徑9‧2ＭＭ土造金屬子彈上膛，用以嚇阻乙○○，惟因上開改造手槍之彈室內徑雖達10‧0ＭＭ，但其槍管內徑僅9‧1ＭＭ，致該顆子彈雖能裝進彈室，但子彈並無法進入內徑僅9‧1ＭＭ之槍管，乙○○見丙○○持槍，遂立即以所持之木棍擊打丙○○持槍之右手食指部位二次，致丙○○於取槍之際觸及板機，因子彈直徑9‧2ＭＭ大於槍管內徑9‧1ＭＭ於觸及板機擊發之際，造成彈殼及彈頭分離，無法擊發，乙○○隨即企圖搶下該改造手槍，丙○○即將該改造手槍丟擲在右前座椅上，並基於普通傷害之犯意，而執持其所有放置於左前駕駛座旁之鋁棒1支，下車自後追擊乙○○，丙○○乃執持前開鋁棒，朝乙○○之左側頭部、右手、右上臂毆打，乙○○執持前開木棍基於普通傷害之犯意，朝丙○○四肢及軀幹以及頭部部位反擊，客觀上持木棍朝人體頭部毆擊，有擊中頭部重要部位右眼眼窩骨造成眼窩骨骨折併外傷性視神經病變，致毀敗眼睛之視能可能，惟乙○○係持木棍對丙○○之鋁棒為回擊，雙方處於互毆之際，乙○○主觀上對此可能致毀敗眼睛之視能之事實，顯未預見，而於持鋁棒及木棍互毆後，使乙○○因而受有左側頭部、右手、右上臂多處挫傷之傷害，而丙○○亦因而受有頭部外傷併左側顱骨骨折、氣腦及深度撕裂傷、左側眼窩骨骨折併外傷性視神經病變、左側上頜骨骨折、四肢及軀幹多處挫傷及擦傷等傷害。乙○○隨即以其所有0000000000號行動電話，向臺中市警察局勤務指揮中心報案，而經臺中市警察局勤務指揮中心通報警員丁○○於92年11月17日22時50分許，前往臺中市○○區○○○○街○○號前處理，乙○○立即向丁○○說明上情，並接受調查，復經警扣得其所有之木棍1支，另於臺中市○○區○○路1段170號前，查獲丙○○，並扣得其所有之鋁棒1支，員警見丙○○受傷流血，即緊急送醫救治，惟丙○○因左眼遭乙○○毆擊，致生左眼外傷性視網膜黃斑部出血、左眼外傷性脈絡膜裂傷、左眼黃斑部皺褶、左眼眼眶骨骨折並眼球凹陷，經多次門診治療後，現狀為左眼黃斑部結疤，併脈絡膜破裂，無復原之可能性，而毀敗一目之視能。
三、乙○○另於93年4月22日上午6時30分許，在臺中市○○路與河北路口「摩根餐廳」內，與甲○○談論感情問題，雙方無法達成共識，甲○○欲行離去，乙○○明知甲○○並無與其搭乘其所駕駛之自小客車同行之義務，竟基於強制之犯意，於甲○○步出餐廳之際，以趨前出手強拉甲○○之強暴方式，欲強行使甲○○搭乘其所駕駛之自小客車，惟甲○○不願配合，當場反抗並趁機逃脫，乙○○遂自其所駕駛之自小客車上，取出其所有之美工刀1支，持以追向甲○○，並同時向甲○○表示：「若不上車就要死給你看」等語，並朝自己手臂劃下2刀，欲要求甲○○搭乘其所駕駛之自小客車，甲○○仍不願配合，雙方進而發生拉扯，經路人發現，報警處理，因而當場查獲乙○○，並扣得其所有之美工刀1支，惟乙○○仍未能強拉甲○○上車得逞。
四、案經丙○○、乙○○、甲○○訴由臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○，對於上揭時地，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之改造子彈6顆暨執持鋁棒毆打被告乙○○成傷等情，業經坦認屬實。另訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○，對於上揭時地，以強暴、脅迫之方式，欲要脅告訴人甲○○搭乘其所駕駛之自小客車而未遂及執持鋁棒毆打被告丙○○成傷等情，業經坦認屬實，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：案發當時，伊欲前往找告訴人甲○○，發現告訴人甲○○所有之自小客車停在路邊，便下車趨前察看是何人駕駛，之後，被告丙○○即自車內朝伊開槍，沒有擊中，被告丙○○又拉滑套，欲開第二槍時，伊即趨前奪槍，手槍被拍落右前座椅後，被告丙○○即執持預藏之鋁棒向伊追打攻擊，伊乃跑回車上，拿取木棍自衛反擊，因而擊中被告丙○○之左手臂及左眼角云云。經查：
（一）對於被告丙○○未經許可，向姓名年籍不詳之成年男子以7000元之代價，購買仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及改造子彈6顆而持有等情，業經被告丙○○坦認屬實，此有現場蒐證照片9張（參照92年度偵字第23022號偵查卷第28至32頁）在卷可稽，並有扣案之前開改造手槍1支、改造子彈6顆、彈殼1顆為證；而扣案之改造手槍，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，槍管內徑9‧1ＭＭ、彈室內徑10‧0ＭＭ，可擊發適用子彈，認具殺傷力，又送鑑子彈5顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬彈頭，改造而成之改造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，另送鑑彈殼1顆，分係玩具金屬彈殼及直徑約9‧2ＭＭ土造金屬彈頭，此有內政部警政署刑事警察局92年12月31日刑鑑字第0920223464號槍彈鑑定書1份（參照偵查卷第63頁至68頁）在卷可稽；被告丙○○對於持有改造手槍、改造子彈之自白供述，與現有事證相符，應堪置信。
（二）對於被告丙○○執持鋁棒、被告乙○○執持木棍互毆部分：
１、被告丙○○、乙○○分別執持鋁棒、木棍互毆，以致被告乙○○受有左側頭部、右手、右上臂多處挫傷之傷害，被告丙○○因而受有頭部外傷併左側顱骨骨折、氣腦及深度撕裂傷、左側眼窩骨骨折併外傷性視神經病變、左側上頜骨骨折、四肢及軀幹多處挫傷及擦傷等傷害之情，業據被告丙○○、乙○○供述屬實，並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書3份（參照92年度偵字第23022號偵查卷）、被告丙○○受傷照片7張（參照92年度偵字第23022號偵查卷第23頁至第24頁）、中國醫藥大學附設醫院93年12月24日院歷字第93124519號函所檢附之被告丙○○病歷資料1份（參照原審卷第87頁至96頁）在卷可稽，復有扣案之鋁棒1支、木棍1支為證，被告丙○○、乙○○所受之傷害與被告丙○○、乙○○2人之互毆行為間，顯有直接之因果關係存在，因此，被告丙○○、乙○○互為傷害行為，應堪認定。又被告丙○○因被告乙○○傷害左眼之行為，自92年12月8日起至93年3月1日間，治療結果，其病症為左眼外傷性視網膜黃斑部出血、左眼外傷性脈絡膜裂傷、左眼黃斑部皺褶、左眼眼眶骨骨折並眼球凹陷，左眼視力僅見眼前5公分手指計數，無法矯正至最佳視力，左眼中心視力嚴重受損，無法矯治，此有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份在卷可稽（參照92年度偵字第23022號偵查卷第14頁），經原審向中國醫藥大學附設醫院函詢結果，認為被告丙○○目前之狀況為左眼黃斑部結疤，併脈絡膜破裂，無復原之可能性，此有中國醫藥大學附設醫院92年11月24日院歷字第93114078號函一份（參照原審院卷第53至第54頁）在卷可稽，被告丙○○目前之左眼已無復原之可能性，顯已達毀敗一目視能之重傷害，被告丙○○所受之重傷害與被告乙○○之傷害行為間，有相當因果關係存在，應堪認定；惟以被告丙○○受傷之部位，分別為前胸部、左後手肘、左後背、左後膝蓋、左眼等處，而被告乙○○受傷之部位，則為左側頭部、右手、右上臂等處，被告丙○○受傷之不為均為左側身體居多，被告乙○○則為右側身體，佐以被告丙○○所執持之鋁棒，質地堅硬，係供為打擊棒球使用之球棍，而被告乙○○所執持之木棍，雖亦為材質堅硬之木頭所製成，相較之下，被告丙○○之鋁棒仍應較威脅性，可見被告乙○○應係在遭受被告丙○○持鋁棒襲擊之情況下，執持木棍回擊，致回擊被告丙○○之右後膝蓋、右手肘等部位，因此，被告乙○○在回擊之際，應無刻意朝被告丙○○眼部毆擊之重傷害故意，然因被告乙○○執持木棍回擊擊中被告丙○○之眼部，客觀上可以預期被告丙○○有可能遭受毀販一目視能之重傷害，是以，被告乙○○雖不該當於重傷害之罪責，仍自無從解免傷害致重傷害之罪責。雖被告 永志 辯稱：係因自衛而反擊，惟被告乙○○持木棍與被告丙○○互毆之前，被告丙○○之槍枝，已無法使用，而改以鋁棒與被告乙○○互毆，雖鋁棒之威脅性較之木棍高，然參諸被告丙○○所受之傷勢遠較被告乙○○之傷勢嚴重，被告顯非單純自衛，其應有傷害之意至明，是被告乙○○辯稱：係出於自衛反擊云云，顯非可採，附此敘明。
２、另本件係被告乙○○以其所有之0000000000號行動電話，向臺中市警察局勤指揮中心報案，而經臺中市警察局勤務指揮中心通報警員丁○○於92年11月17日22時50分許，前往臺中市○○區○○○○街○○號前處理，乙○○即向丁○○說明上情，並接受調查等情，業據被告乙○○於92年11月18日於警詢時供稱：「之後我擊中丙○○之左手臂及左眼角，丙○○這時候沒有再向我攻擊，僅說日後會找人來輸贏，這時我打電話報警」等語（詳見92年度偵字第23022號卷第12頁背面）、復於93年4月12日於偵查中供稱：「（是誰報案？）是我，手機號碼是00000000000號」等語（詳見93年度核退字第89號卷第21頁），核與證人即警員丁○○及 張國鼎 二人於93年4月27日偵查中提出之臺中市警察局勤務指揮中心紀錄單影本顯示之報案手機號碼是00000000000號相符，且經證人即現場處理之丁○○於本院審時證稱：「（問：當時兩位是否都有受傷？）當時天氣暗，乙○○沒有明顯外傷，後來搜索發現丙○○的時候，發現他的頭部有受傷，所以叫救護車就醫。（問：你是否有詢問丙○○如何受傷？）是後來我們發現丙○○的時候，有叫救護車，乙○○有上前來，我們質問乙○○為何丙○○頭部受傷，他才說他們因為有打架的關係。」等語（詳見本院審理卷94年8月18日審理筆錄第4頁），是本件被告乙○○顯於犯罪未被發覺前，主動報案，並接受裁判至明。
（三）上開被告乙○○以趨前強拉告訴人甲○○之強暴方式，欲違反告訴人甲○○之意願，要求搭乘被告乙○○所駕駛之自小客車未遂等情，業據被告乙○○坦認屬實，核與告訴人甲○○指訴情節相符，被告乙○○對於以強暴手段使人行無義務之事之自白供述，與現有事證相符，應堪置信。被告乙○○強制告訴人甲○○搭乘其所駕駛之自小客車，因告訴人甲○○不願配合，進而積極反抗，以致被告乙○○並未如願，因此，被告乙○○所為強制罪之犯行，僅為未遂之階段，尚未達於既遂之程度，附此敘明。
（四）綜上所述，被告丙○○持有改造手槍、改造子彈之犯行以及持鋁棒傷害被告乙○○之犯行以及被告乙○○持木棍傷害被告丙○○致重傷犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）被告丙○○明知槍砲業經中央主管機關公告列管，未經許可不得持有，竟未經許可，向姓名年籍不詳之成年男子購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之改造金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬子彈5顆、以及改造金屬彈殼加裝直徑9‧2ＭＭ土造金屬子彈1顆而持有之，核被告丙○○所為，係違反修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之非法持有改造槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。查：被告丙○○於92年11月初為持有槍、彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經於94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令修正公布，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」之規定刪除，改為以修正後第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」之規定而為規範，並提高原有之法定刑度，對於被告丙○○持有改造手槍之行為，比較新舊法適用之結果，自以適用行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，較為有利。被告丙○○一個持有行為，同時觸犯非法持有改造手槍罪及非法持有子彈罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有改造槍枝罪論處。被告丙○○基於傷害之犯意，執持其所有之鋁棒，毆擊被告乙○○，致使被告乙○○因而受有左側頭部、右手、右上臂多處挫傷之傷害，核被告丙○○所為，另犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告丙○○持槍朝被告乙○○射擊且再持鋁棒毆打乙○○之行為，係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，雖被告丙○○持鋁棒毆打乙○○之行為，確係犯有傷害罪，本院認被告丙○○持有之改造手槍，確係因乙○○持棍毆打被告丙○○之右手食指致擊發，並非出於被告丙○○之故意擊發，且被告丙○○亦無對被告乙○○擊發，被告丙○○顯非出於殺人或傷害之犯意而擊發，且並未造成被告乙○○之任何傷害（理由詳如后所述），本部分槍枝擊發及持鋁棒毆打乙○○之行為應無成立殺人未遂罪之餘地，惟基於社會基本事實同一之前提下，爰予變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪。被告丙○○所犯非法持有改造手槍罪及傷害罪二者間，犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
（二）被告乙○○基於傷害之犯意，執持木棍毆擊被告丙○○，致使被告丙○○因而受有頭部外傷併左側顱骨骨折、氣腦及深度撕裂傷、左側眼窩骨骨折併外傷性視神經病變、左側上頜骨骨折、四肢及軀幹多處挫傷及擦傷等傷害，主觀上雖不預見有致重傷之果，但客觀上已可造成被告丙○○左眼黃斑部結疤，併脈絡膜破裂、無復原可能性之屬毀敗一目之重傷害，是核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。公訴人認被告乙○○涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌，惟經本院調查結果，被告乙○○於持棍毆擊被告丙○○之過程中，並無刻意朝被告丙○○之眼部毆打，於行為之初，更無致令被告丙○○成殘之重傷害犯意，僅係因互毆過程中擊中被告丙○○之眼部，致使被告丙○○因而受有毀敗一目視能之重傷害，是被告所為應非基於重傷害之故意至明，本院基於社會基本事實同一之前提下，將原起訴法條變更為刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，附此敘明。又被告乙○○於重傷害犯罪未被發覺前，主動報案，並接受裁判，應依刑法第62條之規定減輕其刑。被告乙○○基於強制之犯意，以趨前強拉告訴人甲○○之強暴方式，欲違反告訴人甲○○之意願，要求搭乘其所駕駛之自小客車，因告訴人甲○○不願配合以致未遂，核被告乙○○所為，係犯刑法第304條第2項之強制未遂罪，並依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。公訴人認被告乙○○之強制行為，已達於強制既遂之程度，惟經本院調查結果，認被告乙○○之行為，最終並未達到始告訴人甲○○行無義務之事之程度，僅屬未遂之階段，公訴人認係既遂犯行，尚有未洽，被告乙○○所犯傷害致重傷罪與強制未遂罪二者間，犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
（三）原審判決認被告丙○○及乙○○均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①、本件槍、彈係既於92年11月17日22時50分許，在臺中市○○區○○○○街○○號前為警查獲並扣案，原審判決書於理由欄第3頁卻記載被告丙○○又於93年11月17日攜帶上開槍、彈，時間認定前後不一，顯有違誤。②、被告所持有之子彈分別係改造金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬子彈5顆、以及改造金屬彈殼加裝直徑9‧2ＭＭ土造金屬子彈之彈殼1顆，原審判決未於事實欄詳予區分，復有未洽。③、原審判決認被告丙○○涉有普通傷害犯行，惟於犯罪事實欄，疏未就被告丙○○具有普通傷害之犯意詳為記載認定，尚有疏漏。④、本件尚無積極證據足資證明被告丙○○持上開槍、彈係用於殺害或傷害被告乙○○所用（詳如後理由欄三所述），原審判決於事實欄初認被告丙○○係用以嚇阻被告乙○○，嗣於理由欄卻又認被告丙○○係持槍欲傷害被告乙○○，且於事實欄復未載明持槍傷害之意，前後事實之認定亦有不一。
⑤、按加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，加重結果犯，依刑法第17條規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第308條、第310條第1款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑（最高法院87年度台上字第2458號判決參照），本件原審判決認被告乙○○涉犯傷害致重傷害，固於理由欄提及，惟並未於事實欄為明白認定，亦有未洽。⑥、按脅迫係以加害之意思通知他人，使生畏懼之心為目的，恐嚇亦係以加害他人生命、身體、自由、名譽、財產之意思通知他人，使生畏懼之心為目的，本件被告固稱：「若不上車就要死給你看」等語，且持美工刀自傷，惟被告乙○○所為均係對自己為加害，並未對甲○○有何加害之意思，原審判決認被告乙○○對甲○○稱：「若不上車就要死給你看」等語，並朝自己手臂劃下2刀等對加害自己之意思以及自傷之方式已對甲○○構成脅迫，顯有誤會。⑦、又美工刀係被告乙○○持以自殘之工具，並非用以犯罪之工具，原審予以宣告沒收，亦有未當。⑧、刑法第10條第1款，對於眼晴視能之重傷已明文規定，係毀敗一目或二目之視能，始稱為重傷害，而對於「其他身體或健康，有重大不治或難治之傷害」則規定於同法同條項第6款，原審判決既認被告一目之視能，即無復原之可能，應已符合毀敗一目視能之重傷害，惟於事實之理由欄復謂被告志中係受難治之重大傷害，亦有未當。⑨、本件被告乙○○傷害致重傷部分，係於犯罪未經發覺前，經被告乙○○主動報案，且於警員丁○○到場處理時，復同時主動表明其與丙○○互毆並接受調查，應符合自首要件，原審判決未及審酌及此，亦有未洽。
（四）被告丙○○上訴主張量刑過重，指摘原審判決不當，顯無理由，被告乙○○上訴否認犯行，指摘原審判決不當，惟被告乙○○業已於警詢、偵查及原審坦承上開傷害及強制未遂之事實，其上訴否認犯行，亦無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予撤銷改判，爰審酌被告丙○○攜帶槍械，對社會治安造成危害，且僅為情感糾葛，即執持鋁棒，以暴力解決問題，造成被告乙○○受有左側頭部、右手、右上臂多處挫傷之傷害以及被告丙○○本身亦受有毀敗一目視能之重傷害，惟因被告丙○○犯罪後於原審及本院中業經坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就被告丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣10萬元；就傷害部分量處有期徒刑10月，並合併定其應執行刑及罰金諭知易服勞役之折算標準。爰審酌被告乙○○僅為已分手之女友，失去理智，一再觸犯刑責，先係見到被告丙○○在告訴人甲○○住處等候，心生妒意，起而持棍傷害被告丙○○致重傷，又以強暴之手段使甲○○行無義務之事，且被告乙○○上開傷害行為，復造成丙○○一目視能毀敗之重傷害，事後又未與被告丙○○達成和解，考量丙○○所受之重傷害，及被告乙○○本身亦受傷害，並於犯罪後坦承部分犯行等暨其他一切情狀，就被告乙○○傷害人身體，因而致人於重傷部分量處有期徒刑3年；就其以強暴使人行無義務之事未遂部分，量處有期徒刑4月，並合併定其應執行刑為有期徒刑3年1月。
三、從刑沒收部分：
（一）扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、改造金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬子彈3顆，均係屬違禁物，不問屬於被告丙○○與否，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，併予諭知沒收。另扣案之改造金屬彈殼加裝直徑8‧7ＭＭ土造金屬子彈子彈2顆，經採樣試射，業已滅失，無從諭知沒收；另扣案之改造金屬彈殼加裝直徑9‧2ＭＭ彈殼一顆及直徑9‧2ＭＭ彈頭1顆，業經擊發而分離，已無殺傷力，非屬違禁物，自無諭知沒收之必要，附此敘明。
（二）扣案之木棍1支，係屬被告乙○○所有，供犯傷害致重傷罪所用之物，業據被告乙○○供述屬實；又扣案之鋁棒一支，係屬被告丙○○所有，供犯傷害罪所用之物，業據被告丙○○供述屬實；爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予諭知沒收。
（三）扣案之美工刀1支，雖係屬被告乙○○所有，惟係其為聲稱自殘所用，尚非犯本罪所用之物，爰不另諭知沒收。
三、公訴意旨另以：被告丙○○持槍朝被告乙○○射擊及持鋁棒毆打乙○○之行為，係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年台上字第86號判例）。公訴意旨認被告丙○○涉有殺人未遂犯行，無非以被告丙○○自稱拉二次滑套，以及現場確有一彈殼卡在槍枝內，又被告丙○○所駕駛之車內復無槍擊痕跡，因認乙○○指稱被告丙○○於伊走過去時二話不說，就拿出手槍朝伊開了一槍，被告丙○○以此距離射擊，且非朝人之腳部射擊，被告丙○○有殺人之犯意至明，為其主論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有殺人之犯意，辯稱：「案發當時，係被告乙○○將伊所駕駛之自小客車攔停，並執持木棍趨前攻擊，伊因遭受木棍戳到胸部，乃拿起改造手槍欲行嚇阻被告乙○○，被告乙○○隨即出手攻擊其持槍之手指頭，以致子彈不慎擊發，之後，被告乙○○並將該改造手槍擊落，伊不堪被告乙○○挑釁，遂執持車上之鋁棒，下車追擊，欲討回公道，雙方因而發生互毆，伊並無持槍朝被告乙○○射擊之行為，且伊並無故意擊發手槍」等語。經查：
１、被告丙○○於警詢即供稱：「我沒有朝他（乙○○）射擊，是被告乙○○持棍打中我右手指以致擊發子彈」等語（參照92年度偵字第23022號卷第9頁）、於原審供稱：「當時拉了幾次滑套，我不清楚，因為我很緊張，不過只是要嚇唬他而已。我第一槍擊到哪裡不清楚，因為當時他已經拿出木棍敲到我的右手食指，我有受傷流血，乙○○那時候是拿著棍子朝我的手指頭戳過來，當時我的手拿著槍，位置在方向盤的上方，我正在拉滑套的時候，就被他戳到了。」等語（參照原審卷院卷第42、第42－1頁）、於本院審理時再供稱：「槍還沒拿出來，他的木棍就戳到我的胸口」、「我沒有刻意擊發子彈」、「他用木棍戳我的食指的時候，當時我有聽到撞針敲擊的聲音，我以為我會擊發，但沒有聽到爆炸聲」等語（本院審理卷94年8月18日審理筆錄第4頁、第6頁、第13頁），再參酌被告丙○○右手食指受有傷害之狀況，復有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書3份（參照92年度偵字第23022號偵查卷第37頁）、被告丙○○受傷照片（參照93年度核退偵字第89號偵如前所述查卷第23頁）可資佐證，且以右手食指擊發板機，此為眾所週知之事實，從本件被告於擊發後並未聽聞爆炸聲，而被告乙○○亦證稱未有子彈擊發的聲音（參照原審卷第42－1頁），且依被告丙○○之右手食指之傷勢以觀顯非擊發子彈所造成至明，是被告丙○○右手食指之傷勢，顯係遭被告乙○○持木棍擊傷至明，再按被告丙○○與被告乙○○均係分持木棍及鋁棒互擊，雙方握住木棍及鋁棒時，食指均向內，應無造成食指如照片所示之傷害，是被告丙○○如如照片所示之右手食指之傷害，顯係在未持鋁棒互擊前所造成，從而被告上開供稱：「是被告乙○○持棍打中我右手指以致擊發子彈」等語，應與事實相符。從而本件被告辯稱：「伊並無故意擊發手槍，且伊亦未朝乙○○開槍」等語，應足採信。
２、雖被告乙○○於原審供稱：「當時我車子停在丙○○車子的前面，我下車走過去，手上並沒有拿棍子，丙○○看到我，就從身邊的包包拿出槍朝我身體部位射擊，因為當時我們雙方距離很近，我聽到撞擊的聲音，但是沒有子彈擊發的聲音。丙○○又拉第二次滑套，再朝我射擊，我下意識反應就以雙手把他的槍撥掉，丙○○直接拿鋁棒下車，我並未出言嚇他，我跑回我的車邊，拿取車內的木棍，想將丙○○嚇跑，不過丙○○先出手打我，我才會反擊，丙○○打到我的頭，跌倒後爬起反擊才會打到丙○○的眼睛。」等語（參照原審卷第42－1頁），惟依員警事後於被告丙○○所駕駛之紅色自小客車駕駛座腳踏墊處，採集到彈頭1顆即為直徑9‧2ＭＭ之彈頭，以及在右前座椅上查獲之改造手槍內，採集到彈殼1顆，對於該查獲之彈頭及彈殼，業經證人 阮士長 於原審證稱：「蒐證人員先把東西帶回來之後，在清槍退彈時，發現裡面有1個彈殼，再度前往該車輛進行檢視，才在駕駛座方向盤下面腳踏板附近找到彈頭。」、「（問：清槍時所發現的彈殼，是否有辦法判斷已經擊發？）以我們的專業來說，一般而言，必須擊發之後，才會發生彈頭與彈殼分離的情形。除非是劣質的改造子彈，單獨1顆子彈可能連掉落地板都會分離，否則一般狀況不可能發生這種情形。如果上膛以後，除非擊發，以我的經驗判斷，應該不可能會發生彈殼與彈頭分離的情形。」、「（問：為何你記載該查獲之彈殼係屬已擊發的狀態？）因為彈頭摸起來有一點火藥殘留，彈殼的底火有碰撞的痕跡。」、「（問：當時扣案之手槍是否屬於上膛的狀況？）是。」等語（參照原審卷第110頁、第111頁、第113頁）、證人即現場採證員警 江明儒 、 吳玉龍 於原審證稱：「現場有發現手槍及子彈，阮士長所製作的職務報告書，關於蒐證過程的記載確如我們現場蒐證。」等語（參照原審卷第192頁）及證人即槍彈鑑定人員 黃金榮 於原審證稱：「如果扣案的彈頭與彈殼係屬同1顆子彈的前提，依槍彈鑑定報告所附照片四所示，金屬底火座有一小亮點，顯示有撞擊的痕跡，又查到的彈殼部分，是在彈室裡面取出，且已經分裂成3個部分，有可能是因為爆炸造成結構的分裂。從這兩個現象判定，經過擊發的可能性極高。」、「也可以從彈殼內部剩餘的火藥來判斷（有無擊發）。」等語（參照原審卷第194頁、第197頁）、「本案的槍枝係屬土造改造手槍，有可能因為機械結構不良，或是槍管鏽蝕，造成子彈卡住，第二顆子彈就無法送進彈室裡面。」等語（參照原審卷第195頁），可知扣案之彈頭、彈殼確係處於「已擊發」之狀態。又如前所述本件槍枝槍管內徑僅9‧1ＭＭ，扣案之彈頭則為直徑9‧2ＭＭ，彈殼復於事後自槍管內取出，參諸證人黃金榮於原審證稱：「本案的槍枝係屬土造改造手槍，有可能因為機械結構不良，或是槍管鏽蝕，造成子彈卡住，第二顆子彈就無法送進彈室裡面。」等語（參照原審卷第195頁），是本件槍枝於第一顆子單卡住後，應處於無法再上膛之狀況，遑論再擊發，是被告乙○○於原審供稱：丙○○拿出槍朝我身體部位射擊，因為當時我們雙方距離很近，我聽到撞擊的聲音，但是沒有子彈擊發的聲音。丙○○又拉第二次滑套，再朝我射擊等語，即與事實不符，顯非可採。
３、公訴意旨又以本件被告之車內並無射擊痕跡，足證乙○○上開所指為真，惟按本件槍枝槍管內徑僅9‧1ＭＭ，扣案之彈頭則為直徑9‧2ＭＭ，子彈本即無法射擊出槍管，於被告之車內查無射擊痕跡，本與事實相符，並無從執為不利於被告有殺人及傷害行為之認定。況本件改造手槍係於被告丙○○所駕駛之自小客車右前座椅上查獲，並於駕駛座方向盤下面腳踏板附近找到彈頭，此業據證人阮士長於原審證述明確，更足證被告丙○○於持槍嚇阻持棍之被告乙○○尚未射擊前，即遭被告乙○○打落而誤觸板機擊發，與事實相符。
４、按乙○○於警詢即自承與被告丙○○無仇恨（詳見92年度偵字第23022號卷第12頁），且被告丙○○復供稱：是日係邀約甲○○吃飯等語（詳見92年度偵字第23022號卷第54頁），顯無何積極證據足資認定被告丙○○有持槍殺害乙○○之動機。綜上所述，本件既無何積極證據足資證定被告丙○○有持槍殺害乙○○之動機，且被告丙○○持有之槍枝擊發係遭被告乙○○持木棍擊打而誤觸板機擊發，均無從認定被告丙○○有持槍殺害乙○○之犯意，惟被告丙○○所涉本部分持槍殺人未遂犯行，公訴人認與被告丙○○經論罪科刑之未經許可，持有槍、彈犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第277條第1項、第2項後段、第304條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第62條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官涂達人到庭執行職務。
中華民國94年9月2日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
就乙○○強制未遂部分及丙○○傷害部分不得上訴。
其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國94年9月5日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ｉ