裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3071號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3071號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第328號，中華民國97年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，緩刑中付保護管束。
事實
一、甲○○曾於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，於82年4月20日易科罰金執行完畢，嗣於94年間又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年2月22日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年2月24日以94年度核退毒偵字第2318號為不起訴處分確定，詎猶未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用毒品之犯意，於97年1月26日上午10時許，在臺北縣土城市○○街○○號2樓住處，同時將海洛因及安非他命、甲基安非他命參入香煙內吸食，而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命。嗣於97年1月26日23時20分，在臺北市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.2540公克、淨重0.0540公克、驗餘淨重
0.0530公克）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告經警於97年1月27日查獲採尿經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗法鑑驗結果，呈安非他命類安非他命及甲基安非他命陽性反應及鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司報告日期97年2月15日尿液檢體編號021869號濫用藥物檢驗報告1紙附於偵查卷第49頁可稽。又扣案之毒品1包經鑑驗呈第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局醫務中心97年2月12日航醫鑑字第0970492號毒品鑑定書附於偵查卷第52頁可稽，是被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命，應認與事實相符，而可採信，前開事實應堪認定。又被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月22日釋放出所執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告本次係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，自應依法追訴處罰。
二、本件起訴書所載認被告係分別於不同時間施用海洛因與安非他命，惟卷內之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告固呈安非他命類及鴉片類嗎啡陽性反應，據此亦只能認定被告有施用海洛因與安非他命類毒品，然尚無從判斷，被告是同時施用或分別施用，且被告於本院審理時，亦一再陳稱係同時施用，依「事實不明，利益歸於被告」之原則，應認被告係同時施用海洛因與安非他命、甲基安非他命。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。被告同時同地施用海洛因及安非他命、甲基安非他命，係一行為同時觸犯2個罪，應從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。被告因施用毒品而持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審本於上開相同之認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第55條規定，並審酌被告已有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒之治療程序，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件犯後被告坦承犯行，態度尚屬良好，等一切情狀，量處有期徒刑七月。另說明扣案之第一級毒品海洛因1包（不含外包裝袋淨重0.054公克、驗餘淨重0.0530公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。包裝海洛因用之包裝袋1個（空包裝重
0.2公克），有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝海洛因用之包裝袋1個屬被告所有，且供其犯罪所用，業據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當。被告上訴，徒以量刑過重為由，請求撤銷改判，惟本罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，原審已審酌刑法第57條所定應審酌事項，所量刑度7月，尚屬適當，並不違比例原則。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、又被告曾於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，於82年4月20日易科罰金執行完畢，於執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參。其於本件犯行後，已戒除毒癮，有聯合醫院松德院區臨床檢驗報告乙紙可佐。又被告父母均殘障，有所提殘障手冊二紙可憑，須被告自照顧其生活起居，上開所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，並於緩刑中交付保護管束，以資約束，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國97年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文