裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第806號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第806號上訴人即被告乙○○○
現於臺灣臺南看守所羈押中選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第331號中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵緝字第216號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因陸拾包（合計淨重貳點參玖公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝第一級毒品海洛因包裝袋陸拾個（總重拾貳點零陸公克）及羊乳片罐壹個均沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因陸拾包（合計淨重貳點參玖公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝第一級毒品海洛因之包裝袋陸拾個（總重拾貳點零陸公克）及羊乳片罐壹個均沒收之；應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因陸拾包（合計淨重貳點參玖公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝第一級毒品海洛因之包裝袋陸拾個（總重拾貳點零陸公克）及羊乳片罐壹個均沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於不詳時地，向姓名年籍不詳之成年人販入第一級毒品海洛因，再將販入之海洛因分裝成六十餘包後，於民國96年1月5日某時，在臺南市○○路○段○○○巷○○號空地內之鐵皮屋附近，以每包新臺幣（下同）5百元之代價，將前開第一級毒品海洛因一包販賣予甲○○，計販毒所得為500元（未扣案）。96年1月6日8時許，甲○○因另案通緝，在臺南市○○路與北安路口為警緝獲後，向警方供出上情，警員乃委請無購買毒品真意之甲○○於同日14時45分許，前往上址同一地點，持警員所交付之一千元現金佯裝向乙○○○購買第一級毒品海洛因，乙○○○見狀亦基於販賣第一級毒品海洛因予甲○○牟利之故意，收受甲○○所交付之一千元現金，迨乙○○○從手持之羊乳片空罐中取出第一級毒品海洛因2包交付予甲○○時，經陪同甲○○前往現場之員警表明身分欲逮捕乙○○○而未遂，乙○○○之女丙○○及 黃千芳 等人聞訊，隨即上前拉扯執行公務之員警，乙○○○乃趁隙逃離現場，警員則於現場扣得乙○○○所有之供犯販賣第一級毒品所用之羊乳片罐一個及其內之第一級毒品海洛因60包（合計淨重2.39公克），及其所有之供包裝上開毒品以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之外包裝袋共60個（空包裝總重12.06公克）。嗣乙○○○經臺灣臺南地方法院檢察署通緝後，迄於97年2月7日20時40分許，始在臺南市○○路○段○○○巷○○弄○號為警緝獲。
二、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人甲○○於司法警察前所為之陳述，被告及其選任辯護人既不同意作為證據（見原審97年4月2日準備程序筆錄），且亦未符合刑事訴訟法第159條之1至159之4等條文所規定之情形，故上開證人於警詢時所為陳述，自無證據能力，不得作為證據。
二、按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程式，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度臺上字第4538號判決意旨參照）。復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度臺上字第3434號、91年度臺上字第3443號判決意旨參照）。經查，被告確有於96年1月5日某時，在臺南市○○路○段○○○巷○○號空地內之鐵皮屋附近，以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予證人甲○○等情，業經證人甲○○證述在卷，可見被告原本即有販賣毒品牟利之犯意及行為，故本件警員於96年1月6日請甲○○佯裝向乙○○○購買毒品，乃對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦，對於被告仍係出於販賣毒品之本意而與證人甲○○交易，並不生何影響，從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，尚無不當，難謂被告為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」，附此敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件證人甲○○、 洪智雄 等人於檢察官偵查中之供述，於訊問之前，皆經檢察官命為具結，以擔保其等供述內容真實性；且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見前揭證人之證述並無顯不可信之情況，故前揭證人甲○○等人於偵查中所為之證述自得作為證據。
四、至檢察官所引用之其餘供述或非供述證據，被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○○於本院審理時對其確於96年1月5日某時，在臺南市○○路○段○○○巷○○號空地內之鐵皮屋附近，以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予證人甲○○，復於九十六年一月六日十四時四十五分許，在上開地點，欲以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因二包予證人甲○○而未遂之事實均坦承不諱（本院卷第114、121頁），與證人即購毒者甲○○於偵查中證述：「九十六年一月五日有向被告購買海洛因，地點就是在抓被告的地方」（見97年度偵緝字第216號偵查卷第46頁）、「警方在長溪路一段四七六巷三十號空地扣到一個羊乳片罐和六十包海洛因是被告的，一千元現金是 伊拿 去向被告買毒品的，伊拿一千元給被告，她就拿二包海洛因給伊；伊去向被告乙○○○買海洛因時，丙○○在家裡，被告看伊來時，就拿那罐羊乳片罐出來，伊並未說話，伊拿一千元給被告，被告就拿二包海洛因給伊，這時警察要抓被告，丙○○他們就出來阻擋」等語（見96年度偵字第1236號偵查卷第10頁）及於原審審理時結證稱：「伊因為施用毒品案件為警查獲，警察叫伊供出上游，伊就配合警察，帶警察到長溪路一段四七六巷三十號空地內的鐵皮屋，去的時候剛好被告在那裡，伊就拿一千元給被告，被告就從罐子裡拿出二包海洛因給伊，伊之前就有跟被告買過毒品，伊都直接過去上開地點找被告買毒品，伊每次都是購買五百元或一千元的海洛因，去之前不會與被告事先聯絡，因為被告都在上開鐵皮屋裡面玩牌，伊被抓的前一天即九十六年一月五日也有去該處跟被告買海洛因」等語之情節互核相符（見原審97年6月17日審判筆錄）。
二、參以，證人即於96年1月6日14時45分許，陪同證人甲○○前往臺南市○○路○段○○○巷○○號之警員洪智雄於偵查中證述：
甲○○因毒品案被緝獲後說知道被告有賣毒品，如果她拿錢過去，被告就會從罐子裡面拿毒品給她。伊陪甲○○走到鐵皮屋外面的圍牆鐵門，甲○○喊了一聲「阿姐」，被告就走到鐵門旁，甲○○就將警方提供的一千元現金交給被告，被告就從罐子裡面拿出毒品給甲○○，伊見狀先拉住被告的手並表明身分，後面二位同事跑過來時，被告就大叫，有很多年紀較大的婦人及一位男姓就圍過來，伊再度表明身分，被告就把罐子丟到旁邊，渠等要逮捕被告時，上開男子及被告的女兒即上前阻擾警方的行動，被告拿在手上的罐子裡面，連同被告交給甲○○的二包毒品，總共查獲六十包海洛因等語之情節（見97年度偵緝字第216號偵查卷第67頁），經核亦與證人甲○○前開證述，確有於九十六年一月六日十四時四十五分許，配合警察，前往上開地點，持一千元現金向被告購買第一級毒品海洛因二包之交易過程相符。衡以販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，若非證人甲○○確實曾在上址，以相同方式，向被告購買第一級毒品海洛因，被告自無可能在看見從未謀面之證人甲○○出現在鐵皮屋外，且手持一千元現金時，即主動出面交付二包海洛因予證人甲○○，由此足認證人甲○○所為曾於九十六年一月五日某時，在同一地點，向被告購買第一級毒品海洛因之證詞確與事實相符，而可採信。
三、又警員於被告丟棄在現場之羊乳片空罐中，連同被告已交付予證人甲○○收執之二包毒品，總共查獲60包海洛因乙節，業經證人即警員洪智雄證述明確（見97年度偵緝字第216號偵查卷第67頁），並有臺南市警察局第四分局扣押書、扣押物品目錄表各1份及照片13張在卷足憑（見警卷第12至13頁、第23至28頁）。而扣案之白色粉末60包經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2．39公克、空包裝總重
12.06公克，亦有法務部調查局96年2月10日調科壹字第09623011440號鑑定書1份附卷可佐（見96年度偵字第1236號偵查卷第81頁），益見證人甲○○並無誣陷被告，其所為被告有販賣第一級毒品海洛因之證詞，確與事實相符。
四、雖證人甲○○於原審審理時證稱：因警員叫伊供出上游，伊才配合帶同警員前往上開鐵皮屋，佯裝向被告購買海洛因等情（見原審卷第90頁），然證人甲○○復證述：伊於96年1月6日為警緝獲後，有因施用毒品遭起訴並判處有期徒刑1年3月，在法院審理過程中，伊並沒有跟承辦法官說伊有供出上游，法院亦未據此予以減輕其刑等語（見原審卷第106至107頁），綜上可知，證人甲○○於96年1月6日因施用毒品案件經通緝到案後，雖曾向警員供出其所施用之毒品來源，警員並因證人甲○○之配合而查獲本案被告，然證人甲○○並未因此即主動請求法院予以減輕其刑，足見證人甲○○並非極欲獲得減輕刑期之寬典始向警方供出被告。
五、再證人 林武雄 雖於原審審理時證稱：伊於九十六年一月初，有去臺南市○○路○段○○○巷○○號那裡的一間鐵皮屋玩撿紅點，伊不知道當天有發生警察抓人的事情，那天被告也在那裡，被告剛開始有玩，後來就坐在旁邊看；伊看到後面有一個玩麻將、瘦瘦高高的男子，拿了二包小小的，不知道什麼東西給被告後，被告就出去了 云云 （見原審卷第48至51頁），然觀諸證人林武雄先是證述：當天外面發生抓人的事，伊不太知道、當天在外面有發生抓人的事情，裡面都不知道云云（見原審卷第49、52頁）；甚至於檢察官行反詰問並提示案發當天之現場照片時，仍堅指：相片裡所發生的事情伊沒有印象、伊沒有看到那樣的場面云云（見原審卷第56頁），然證人林武雄在檢察官質以：「這些你都沒看過，你怎麼知道外面發生什麼事？」時，卻又答以：「我不知道，是警察進來趕我們，我們才出來。」云云（見原審卷第56頁）。執此，證人林武雄先是證述不知道上址曾發生警察抓人之事件，隨後竟又證稱有遭警察驅趕云云，前後供述不一，其證詞之可信性，已有可疑。又依證人林武雄上開證述可知，其於案發當天前往上開鐵皮屋之目的係與人玩撿紅點，且其對於96年1月初，上開鐵皮屋外，曾經發生警察抓人之特殊事件，亦不太清楚，然何以證人林武雄反而對於距離其前來本院作證之日已逾一年六月以上時間之案發日，曾有一名玩麻將、瘦瘦高高的男子，拿了二包小小的、不知道什麼東西的物品給被告，之後被告就走出去此一事件印象特別深刻？此顯與常理有違。況證人林武雄並證稱：伊不認識被告一家人，伊自從九十六年一月那一次在上開鐵皮屋玩撿紅點被警察趕之後，就沒有再回到該處云云（見原審卷第65頁），則被告自案發後迄至原審審理時止，業已經過一年以上之時間後，又係如何查出證人林武雄之下落？從而，案發當天證人林武雄是否確有在場，顯有疑問，其證詞自無從作為有利被告之認定。
六、被告自承本身並無施用毒品之惡習（見警卷第5頁），顯見扣案之第一級毒品海洛因，應非係為供被告自行施用而販入。況查，海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，係屬違禁物，政府查緝甚嚴，因而取得不易，價格高昂，被告如僅係供自己初次施用，而無販賣之意圖，當無一次販入多達60包海洛因之必要。復按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件。而本件被告對販賣毒品營利所得並不知道，致本院無從得知被告販入第一級毒品海洛因之確實價格，然因販賣第一級毒品海洛因係屬違法行為，處罰甚重，故販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬待，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第一級毒品海洛因之理，綜合上開事證，被告確有販賣第一級毒品海洛因，並從中賺取買賣價差牟利之意圖，足資認定。
七、綜上，本件事證明確，被告前揭意圖營利販賣第一級毒品海洛因既、未遂之犯行，均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，查被告於96年1月5日某時，在臺南市○○路○段○○○巷○○號空地內之鐵皮屋附近，以每包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予證人甲○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；其復於96年1月6日14時45分許，在同一地點，已著手實施販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，惟因證人甲○○意在配合警察查緝被告，當次並無實際購買海洛因之真意，其與被告之間即無完成交易而既遂之可能，是核被告該部分行為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣毒品而持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告於96年1月6日14時45分之販賣第一級毒品未遂之犯行，並依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。其販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂犯行，犯意各別，應分論併罰。
三、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告上開97年1月5日、6日販賣海洛因既、未遂犯行之犯罪情節，其販賣毒品之數量非多，所得利潤不多，顯見被告應屬下游之販毒者無疑，當非大盤毒梟者可資等同併論，且被告於本院審理中坦承犯行，已有悔意，是倘就本案被告屬下游賺取相對微薄利潤之販毒者，均視同如跨國走私運輸大量海洛因入境或製造等之重大毒品犯罪者一般，而以同樣之刑度標準衡量，未免過苛，且對於被告縱課以最輕之刑度無期徒刑或未遂犯減輕後最低刑度有期徒刑15年，難免仍屬情輕法重，猶嫌過重，而在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就被告所犯二罪均減輕其刑，其中未遂犯行並遞減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告所犯罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，(一)包裝上開毒品海洛因之包裝袋，係被告所有供包裝上開毒品以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。原審將查獲之第一級毒品海洛因包裝袋連同毒品一併依同法第18條第1項諭知沒收銷毀，容有未洽，(二)本件被告之犯行應有刑法第59條之適用已如前述，原判決未予適用，亦有未洽，(三)扣案之羊乳片罐1個，係被告所有供犯販賣第一級毒品罪所用之物，原審未予諭知沒收，尚有未合。
二、被告上訴意旨，認原判決時未依刑法第59條酌減其刑為不當，為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之處，而屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、智識程度，其自身並無施用毒品之惡習，竟藉流毒他人牟取暴利，戕害國民身心健康至鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，於原審審理時否認犯行，嗣於本院審理時坦承犯行，已有悔意，兼衡及被告販賣對象僅有一人，毒品之數量尚非龐大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之海洛因60包，經送鑑定後屬第一級毒品，合計淨重2.39公克，業如前述，爰依同條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之。
四、
(一)扣案之前開毒品海洛因外包裝60只（空包裝總重12.06公克），既係被告所有，用以包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣他人施用毒品之用，另扣案之羊乳片空罐一個，係被告盛裝前揭毒品供販賣第一級毒品所用之物品，確屬於被告所有，業據被告自承在卷（本院卷第119頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
(二)末按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是被告販賣第一級毒品所得金額五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告第二次販賣毒品未遂所取得之1千元，因該款係供調查證據所使用之工具，難謂係犯罪所得之財物，爰未予沒收（最高法院96年台上字第175號判決參照）。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第51條第5款、第25條第2項、第59條。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國97年11月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。