裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第867號民事判決
裁判日期：民國100年02月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第867號原告 徐瑞琦 訴訟代理人 魏雯祈 律師
陳郁仁 律師複代理人 陳永來 律師被告億嘉國際有限公司兼上一人法定代理人 黃俊源 被告 丁培琪 訴訟代理人 羅綮翊 被告 仙鹿 製藥股份有限公司兼上一人法定代理人 康榮茂 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁培琪、億嘉國際有限公司應連帶給付原告新台幣叁拾萬元，及被告丁培琪部分自民國九十九年七月三日起，被告億嘉國際有限公司自民國九十九年六月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告黃俊源、億嘉國際有限公司應連帶給付原告新台幣叁拾萬元，及均自民國九十九年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前述第一、二項所命之給付，如其中一名被告已履行全部或一部，其他被告於已履行之範圍內免除給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁培琪、億嘉國際有限公司、黃俊源連帶負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。被告丁培琪、億嘉國際有限公司、黃俊源如以新台幣叁拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告億嘉國際有限公司（下稱億嘉公司）、黃俊源、仙鹿製藥股份有限公司（下稱仙鹿公司）、康榮茂經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為專業中醫師，於民國99年2月間經被告丁培琪之邀請至華視錄製「花漾嘉年華」節目，詎原告於同年月28日錄影完畢後，於3月10日該節目在其他電視台播出時始發現，原告錄影之片段在未得原告同意下，已遭節目任意剪接，部分片段更穿插在被告仙鹿公司之「衛爾好，長骨補髓精」產品（下稱系爭產品）廣告中，致使原告儼然成為替系爭產品背書代言，之後陸續發生有病患至診所向原告詢問購買系爭產品，且因原告身兼桃園縣中醫師公會之監事及中華民國中醫師公會全國聯合會中醫保險委員會北區分會之輔導員，故引起相關主管單位之關切，原告至此深覺茲事體大，若消費者聽信原告在節目上之解說而購買系爭產品，屆至造成消費者身體不適，影響身體健康，勢必產生不必要之糾紛，況系爭產品業經消基會檢舉產品內容有誇大不實之情。經原告委請律師函予被告，被告丁培琪即主動來電坦承上開事實，並停播上開廣告。系爭產品廣告穿插原告之錄影片段，一般社會大眾易認為係原告所推薦，被告丁培琪未經授權擅自使用，自屬侵害原告之人格權，且於媒體大做廣告，有造成社會大眾誤認原告推薦系爭產品之虞，其情節應屬重大，且已違反藥事法第68條規定，若消費者相信其療效，並因而造成服用者身體健康上之損害，依公平交易法第21條第4項規定，原告將有可能與被告共同遭受消費者之求償，是被告丁培琪應依民法第184條第1項前段、第2項及第195條第1項規定負損害賠償責任。原告行醫多年，係憑著濟世救人之信念及潔身自愛、剛正之形象才獲致同業評選為公會監事及輔導員，現卻因此事造成同業間及病患之質疑，認原告已失去其公正性，被告丁培琪之行為將造成原告可能遭公會解除職務，及受醫師法第25條第5款規定移付懲戒或停業，並接受醫師倫理教育，嚴重影響原告之醫師生涯。況原告家族為中醫師世家，身家清白，此事已造成原告身家之污點，原告家人為此事對原告不甚諒解，認原告不思行醫濟人，竟妄想他途以謀財，有違中醫師之風骨，敗壞家風，使原告深覺愧對家人，為此，請求被告丁培琪賠償精神慰撫金新台幣（下同）300萬元。而被告丁培琪係被告億嘉公司之製作人，且係於執行職務之際侵害原告之權利，被告億嘉公司與被告丁培琪應同負侵權行為損害賠償責任。又被告仙鹿公司假借原告之名義為宣傳，係違反藥事法第68條規定，依民法第
184條第2項規定，係違反保護他人之法律。被告黃俊源、康榮茂分別為被告億嘉公司、仙鹿公司之負責人，其等以公司名義授權被告丁培琪將原告錄影片段任意剪輯，致侵害原告之權利，被告黃俊源、康榮茂依公司法第23條第2項對原告負損害賠償責任。綜上，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項本文、第195條及公司法第23條第2項規定請求被告連帶賠償等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈本件製播會議上並無任何人提出「衛爾好」長骨補髓精內
服液之藥品許可證及仿單，訴外人 劉冠欣 陪同原告參與製播會議，若該等文件果如被告丁培琪所稱曾出示，劉冠欣豈有不知之理。而被告丁培琪所交付之名片，從外觀上僅能看出其係一節目製作人，無法看出被告工作性質係電視購物宣傳，關於系爭節目之腳本，抬頭明確載明「花漾嘉年華」之節目名稱，內容從頭到尾均未提及系爭產品名稱，腳本亦為各來賓間配合演出之順序，原告之角色則是以專業中醫師之立場，解說青少年成長所需之營養及注意事項，至於鹿角、龜板、人蔘、枸杞等中藥材僅為一般中藥普遍之處方，縱系爭產品含有上開中藥材，亦不能以此斷言原告同意為系爭產品代言。且錄影過程中所提到長 高健 骨之方法均係由來賓即訴外人 張桂菁 所主導，若原告曾同意擔任系爭產品之代言人，何不由具醫學背景之原告來主導，卻係由舞蹈老師張桂菁主導，況原告係在錄影前才拿到腳本，與張桂菁之陳述內容並不知悉，原告僅係針對前開4種藥材作功效之介紹而已。又目前之科學中藥均係透過科技萃取，與一般 長高 方法所使用的科學中藥都有固定之配方，其中鹿角、龜板、人蔘、枸杞都是基本長高所使用之藥材，目前市面上各中醫診所，均有販售含上開4種藥材之科學中藥，故原告於節目中之回答係呼應主題之專業內容，未提及任何具體產品。再依經驗法則判斷，被告丁培琪係專業節目製作人，若有專業人士或藝人為產品代言，理應會就簽約之內容、費用、拍攝之時間、肖像權之授權範圍等，訂立書面契約，惟本件卻未有相關契約加以佐證，況原告錄影之酬勞僅有5,000元，顯與一般產品代言價碼相去甚遠，原告身兼監事及輔導員，亦不須藉此錄影打響知名度，卻反賠上中醫師之執業前途。
⒉被告丁培琪雖稱本件相關之剪輯、改作錄影內容權利係由
訴外人金昇鈺國際商業有限公司（下稱金昇鈺公司）所授與，而金昇鈺公司之著作權係由原告經紀人劉冠欣代理簽名同意云云，惟勞務報酬單之約定牴觸著作權法第21條，該約定無效，且縱著作財產權屬金昇鈺公司所有，然依著作權法第36條第3項規定，本件就授權使用範圍及於系爭產品廣告之事實，應由被告負舉證之責。縱上開約定未牴觸著作權法第21條規定，且條款之授權範圍及於系爭產品廣告，然原告為劉冠欣之表姐夫，因原告甚少參與電視節目製播，而劉冠欣本身從事藝人經紀，故劉冠欣出於情誼而陪同原告前往，又原告平日職業為中醫師，又如何有經紀人之需求，是以劉冠欣並非原告之經紀人，且原告未就該勞務報酬單所註記之條款授權劉冠欣為之，劉冠欣既無原告之授權，實難認已經原告之同意，劉冠欣亦未表示其為原告之代理人，難謂有表見代理之關係。
⒊被告億嘉公司雖稱被告丁培琪已於99年1月27日離職，然
同年2月被告丁培琪所出示之名片及嗣後書信往返所使用之信封，均仍以被告億嘉公司之製作人自居，故被告億嘉公司自應負民法第188條之僱用人責任。且若原告同意為系爭產品代言，並同意授與著作人格權予金昇鈺公司，被告丁培琪何須在原告表達不滿後，旋即將系爭產品廣告中刪除原告之錄影片段，由此益徵被告億嘉公司與被告丁培琪間仍存在一事實上之僱用關係。
⒋被告仙鹿公司稱其將系爭產品販售予金昇鈺公司，金昇鈺
公司自行所為之銷售行為與其無關，金昇鈺公司亦承認係向被告仙鹿公司買斷系爭產品，故與被告仙鹿公司無關云云，惟其業務經理 羅全信 亦證稱該產品係藥證的東西，所以不能買斷等語，顯與被告仙鹿公司之說法互為齟齬，且如金昇鈺公司已買斷系爭產品，被告仙鹿公司又何須派業務人員羅全信全程參與製播會議、提供意見，甚以被告仙鹿公司業務名義與原告交換名片，原告當時不知被告仙鹿公司、被告丁培琪及被告億嘉公司三者之關係為何，故收受名片，是足證被告仙鹿公司亦有參與錄影節目之製作，監督整個節目之製作過程，屬於共同行為人。
㈢並聲明：
⒈被告應連帶給付原告300萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯略以：㈠被告億嘉公司、黃俊源未於最後言詞辯論期日到場，惟據其
前提出書狀所為之陳述略以：被告丁培琪早於99年1月27日離職，其在外行為與被告億嘉公司無關，被告丁培琪之行為非執行被告億嘉公司之任何職務，被告黃俊源即毋庸依公司法規定負賠償責任等語。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免受假執行宣告。
㈡被告仙鹿公司、康榮茂未於最後言詞辯論期日到場，惟據其
前提出書狀所為之陳述略以：被告仙鹿公司係一經行政院衛生署核可之GMP藥廠，系爭產品亦領有行政院衛生署頒發之藥品許可證（衛署成製字第012569號），系爭產品僅止於供貨予經銷商即金昇鈺公司市場銷售，其他有關行銷營運之方式係由金昇鈺公司自行運作與企劃，其如何營運，概與被告無關，被告亦未委託被告億嘉公司或丁培琪拍攝系爭廣告等語。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保免受假執行。
㈢被告丁培琪部分：原告當初拿到錄影腳本即獲知自己分工之
角色，嗣並於99年2月22日及25日兩次親自參加製播會議，進一步瞭解產品及溝通腳本，甚於同年月28日現場長達2小時對系爭產品之宣傳錄影，原告更全程在場參與。且在製播會議上，原告即已知悉錄製之2小時現場錄影帶，將會分別剪輯成節目及廣告作為產品宣傳使用，原告不僅同意且未表示任何異議，錄影當天，原告分工之角色除講解醫理呼應產品宣傳之長高主旨外，尚須依腳本發揮而搭配說明系爭產品之主要成分功效，包括鹿角、龜板、人蔘及枸杞4項，及突顯產品好處，促使觀眾心動來電，原告聲稱完全不知，自不符常理。原告雖一再否認係為推銷系爭產品而錄影，但其本人於99年7月16日開庭時，先不經意稱在腳本上有看到系爭產品之產品名稱，嗣又隨口稱開會時有看到一張紙上有寫等語，惟製播會議之目的，即在溝通錄影時之產品宣傳分工，是以對主題之產品內容如何，自是與會人之首要瞭解課題，特別是系爭產品之成分療效尤為重點，否則宣傳主題不明，角色之定位與分工內容根本談不上，為使與會者均知道產品內容，尚有請被告仙鹿公司之羅全信經理到場說明，現場還有準備實體產品、仿單、藥品許可證等，原告既親自到場參加，怎可能完全不知。原告雖稱其僅係受邀參加中醫醫理之錄影云云，此顯與腳本內容相悖，蓋果如係受邀講解專業醫理，則講解內容豈有事先設定出現在腳本上之理，且口白內容又何必配套，一再重複說明系爭產品之4項成分與強調各成分搭配之長高等產品效果。尤以自腳本整體以觀，原告只是參與分工演出之一員，在宣傳長高效果之口白均已大致設定下，實際上原告根本係照腳本發揮演出之演員。再原告稱其在節目中僅講解長高所使用之4種中藥材，然就鹿角、龜板有長高功效固無疑問，但人蔘及枸杞究有何長高功效，則令人難解，若非系爭產品有該等成分，長高之藥材豈會有人蔘及枸杞？另針對訴外人張桂菁所提「 長高健骨 法是舌下吸收，在30秒到1分鐘內，可由人體吸收，以1比60的黃金比例，相當於60碗傳統轉骨湯，且不會被胃酸破壞」，並原告表示「三分遺傳、七分努力，父母觀念很重要，要接受專家的意見，要用對方法，傳統中藥君臣佐使現在科學化，用生物科技提煉抽取，要把握黃金時期，最後結論說用對方法就可以抽高抽高再抽高」等語，均明確在推銷系爭產品，顯見原告角色絕非單純介紹中藥材。又果若如原告所稱係科學濃縮藥粉，何必特別強調五行排陣，提煉七天七夜呢!且自整體內容以觀，原告與張桂菁分別為專家及廠代角色，彼此一搭一唱分工演出，除突顯產品4項主要成分之功效外，並不時將系爭產品特點帶出，尤以原告以專家角色最後鼓吹「三分遺傳、七分努力」等語，原告稱其不知係在宣傳長高產品，自不可採。另金昇鈺公司出資籌拍推介系爭產品之錄影，並經原告在勞務報酬單上簽名同意由該公司成為著作人，則金昇鈺公司依法享有專屬之著作人格權，且原告確有同意金昇鈺公司取得本件錄影內容並剪輯、改作等一切著作權利，原告雖稱係其經紀人劉冠欣所簽立，但在原告與經紀人具有經紀代理關係下，原告經紀人應屬有權代理原告為前揭約定之同意並簽名於報酬單上，同時其效果歸屬於本人，是勞務報酬單上之著作權約定，自應原告生效。綜上，被告相關之剪輯、改作錄影內容權利，均係由金昇鈺公司所授予，而金昇鈺公司之著作權利則係因原告經紀人劉冠欣代理簽名而享有，即使是表見之經紀代理關係亦同，故在金昇鈺公司相信簽有原告姓名之勞務報酬單，確實代表原告同意著作權約歸金昇鈺公司下，金昇鈺公司既享有著作權，自得就宣傳系爭產品而對錄影內容剪輯、改作，並得授權被告辦理，故不成立侵權行為，更無由以信賴原告經紀人之簽名同意行為，而論以故意或過失餘地，是本件被告確無原告所稱之侵權行為事實，自不負賠償責任。況系爭產品係合法藥品，亦具有療效，根本不可能發生原告所稱「引人錯誤」情形。而被告撤下原告部分之廣告，係因電視台對金昇鈺公司之強勢要求，並非原告所指被告心虛而撤除等語。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保免受假執行。
三、原告主張其為專業中醫師，於99年2月間經被告丁培琪之邀請至華視錄製「花漾嘉年華」節目，並領取錄影酬勞5,000元，嗣原告錄影之部分片段遭被告丁培琪剪接穿插在被告仙鹿公司生產之「衛爾好，長骨補髓精」產品廣告中等情，業據其提出花漾嘉年華節目及系爭產品廣告光碟為證，並為被告所不爭執，此部分應堪信為真實。至於原告主張被告丁培琪上開將原告錄影片段剪接至系爭產品廣告中之行為，係侵害原告之人格權等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者，乃原告是否同意被告丁培琪剪輯其錄影片段置於系爭產品廣告中？如否，訴外人劉冠欣代原告簽具勞務報酬單，被告丁培琪上開所為是否即不構成侵權行為？被告丁培琪、億嘉公司、黃俊源、仙鹿公司、康榮茂是否應連帶負賠償責任？損害賠償金額以多少為適當？茲析述如下。
四、原告是否同意被告丁培琪剪輯其錄影片段置於系爭產品廣告中？如否，訴外人劉冠欣代原告簽具勞務報酬單，被告丁培琪上開所為是否即不構成侵權行為？㈠按因故意過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
又不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。又民法第184條第1項前段所保護之權利，係包括人格權在內，而肖像權為人格權之一，自當為侵權行為規範保護之權利之一。
㈡經查，原告係受被告丁培琪之邀，參與華視「花漾嘉年華」
節目之錄影，此為兩造所不爭執，而上開節目經本院勘驗光碟內容，全長約20分鐘，由原告說明成長發育的關鍵在於生長板，如果生長板已經閉合就無法在長高，之後由訴外人張桂菁說明成長方法包含食療、食補、長高健骨法三種，張桂菁稱食療部分吸收有限，食補的部分如果不正確會加速生長板閉合，加速第二性徵的發育，長高健骨法是天然漢方，之後說明長高健骨法是由君藥、臣藥、佐藥、使藥構成，並逐項介紹四種藥材的功效，原告在張桂菁介紹過程中，逐一說明鹿茸、龜板、人蔘、枸杞之功效，鹿茸的部分原告先拿出腦下垂體分泌之看板說明腦下垂體的分泌，說明鹿茸可以刺激生長激素，張桂菁補充說一年長高10到15公分不是問題。
後來再說龜板是吸收日月精華，再用排陣五行的方式提煉，原告接著補充為何要排陣圖，因為五行相生接受天地靈氣泡製提煉七天七夜，為何要提煉七天七夜，是因為沒有七天七夜膠質、膠原蛋白無法提煉，龜板可以提供膠質跟鈣，混合起來骨頭才會強化。之後再由張桂菁說明佐藥也就是人蔘功效在活化大腦、記憶增強，刺激生長激素，安撫情緒，原告補充人蔘可以補元氣，添精生髓，再張桂菁說明使藥也就是枸杞可以滋養明目強化體質，四個主角缺一不可，原告補充這四種藥方就像是男女主角、配角要相互配合，張桂菁說長高健骨法的吸收是利用舌下吸收法，在30秒到1分鐘內，可以由人體吸收，以1比60的黃金比例，相當於60碗傳統轉骨湯，且不會被胃酸破壞。之後再說長高健骨法的六大益處為幫助骨骼成長發育、改善睡眠品質、強精健骨、舒緩叛逆期的情緒、增智慧補腦力，主持人詢問原告身高跟遺傳是否有關係，原告說三分遺傳、七分努力，父母觀念很重要，要接受專家的意見，要用對方法，傳統中藥君臣佐使現在科學化，用生物科技提煉抽取，這是科學進步，最後要把握黃金時期，最後結論說用對上開方法就可以抽高抽高再抽高等（見本院卷第224-225頁）。查原告自承上開節目錄影前一週開會時，被告丁培琪曾發給原告一張紙，內容有寫到「衛爾好」之文字，錄影前亦有收到錄影腳本等情（見本院卷第137頁），而觀諸該錄影腳本之內容為由訴外人張桂菁一再提及「長高健骨法」之優點，並陳述「長高健骨法」包含「君藥即鹿茸、臣藥即龜板、佐藥即人參、使藥即枸杞」，再由原告逐項說明鹿茸、龜板、人參、枸杞之功效，訴外人張桂菁並稱「長高健骨法是採用純漢方．．．運用『高科技萃取』而成，以1:60的黃金比例，等於60碗傳統轉骨湯的效果」、「好的方法要透過好的吸收，利用『舌下瞬間吸收原理』」等語（見本院卷第123-127頁）。由上開腳本之記載，明顯可知該節目所稱之「長高健骨法」應在指稱某種產品，而該節目之製作實係在推銷所謂「長高健骨法」之產品，又上開節目中所稱長高健骨法之「君藥、臣藥、佐藥、使藥」即「鹿茸、龜板、人參、枸杞」，與系爭產品藥品許可證上之處方完全相同，再證人即被告仙鹿公司羅全信亦結證稱：伊在99年2月間曾與原告共同參加製播會議，當時有提供腳本及系爭產品之藥品許可證、仿單給原告看，原告曾詢問伊「衛爾好」長骨補髓精是什麼，伊跟他說就是就是龜鹿二仙膠的液劑等語（見本院卷第205頁），衡諸原告於上開節目中亦稱「傳統中藥君臣佐使現在科學化，用生物科技提煉抽取，這是科學進步」等語，足見原告應知悉上開「花漾嘉年華」節目之係為系爭產品所製作。然而，原告雖知悉「花漾嘉年華」節目製作之背後目的係在推銷系爭產品，惟原告在上開節目中之角色僅在說明生長關鍵、中藥功效，衡以上開「花漾嘉年華」節目中完全未提及系爭產品之名稱，依此實難認原告有同意為系爭產品於廣告內代言之意思，自不得僅以原告知悉「花漾嘉年華」節目之製作目的，即據以擴張解釋原告受邀錄製上開節目即有同意於廣告內為系爭產品代言之意思，被告丁培琪仍應舉證證明原告有同意其將原告錄影片段剪輯至系爭商品廣告內。
㈢被告丁培琪固辯稱原告簽署之勞務報酬單上已載明錄影之著
作人格權及著作財產權屬訴外人金昇鈺公司，金昇鈺公司復授權其剪輯、改作錄影內容以宣傳系爭產品，其剪輯、改作錄影內容，自無侵權行為之可言云云，並提出勞務報酬單影本1件為證。然查，原告簽收錄影報酬之金昇鈺公司勞務報酬單上固有記載「茲同意：一、參與本節目、活動（包括但不限於播出帶或半成品帶）所製作、演出、錄音、錄（攝）影．．．之創作，均同意以貴公司為著作權人，貴公司享有著作人格權及著作財產權。」等文字（見本院卷第122頁），然原告主張被告丁培琪侵害者為原告之人格權，非著作權，而上開勞務報酬單至多僅可認訴外人金昇鈺公司對系爭錄影有使用權，但因該錄影係使用原告之肖像，所以其使用方式仍不能侵害原告之肖像權，亦即不得超出合理之使用範圍。查被告丁培琪將原告於「花漾嘉年華」節目之錄影片段剪接在系爭產品之廣告中，在客觀上易於使一般人誤認原告以其專業為系爭產品廣告內宣稱之成效提出肯定看法，並有為系爭產品代言之意，此顯已超出原告同意錄製節目之範圍，是不論原告是否有將著作人格權或著作財產權讓與訴外人金昇鈺公司，被告丁培琪或訴外人金昇鈺公司均不得在未經原告同意下，擅自擷取原告之錄影片段不當使用於系爭產品之廣告中，否則仍屬侵害原告之肖像權。再原告錄製「花漾嘉年華」節目僅領取酬勞5,000元，此為兩造所不爭執，並有被告提出之勞務報酬單可參，查上開勞務報酬單上載明勞務項目節目名稱為「花漾嘉年華」，而非為系爭商品廣告代言之費用，衡諸原告身為龍興中醫診所院長，現任桃園縣中醫師公會監事，名下財產高達數千萬，有原告之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，則5千元之金額對其而言實屬微薄，原告顯無可能僅收取5千元即同意以其專業身分為系爭產品廣告代言，又原告參與「花漾嘉年華」節目之錄製，除錄影當天出席外，還須參加製播會議之前置作業，至少需耗費2個「半天」時間，是該5千元費用應僅係原告參與「花漾嘉年華」節目錄影之對價，不能認為係原告同意將其錄影片段載入系爭產品廣告為代言之對價。被告丁培琪既未提能提出證據證明原告已同意其將原告之錄影片段剪接至系爭產品廣告中公開播送，則原告主張被告丁培琪上開所為，侵害其肖像權等語，即屬可採。
㈣系爭產品雖為經行政院衛生署核可之藥品，此有行政院衛生
署藥品許可證影本1件在卷可左（見本院卷第129頁），惟系爭廣告內容宣稱長高成效顯著，已有違反藥事法之相關規定，且邇來媒體多次報導代言產品所生之糾紛，已為大眾廣為週知，故被告丁培琪未經被原告同意而擅自將原告錄影片段剪輯至系爭產品廣告中，加上系爭廣告內容宣稱可每月長高1-2公分，已然使原告受有萬一對不特定之消費者造成不良影響，或廣告效果過於誇大，將導致消費糾紛，甚至使原告受醫師法相關規定之懲處之不安感，精神上顯然受有損害，被告丁培琪以系爭產品為合法藥品，故原告未受有損害云云，洵非有據。
五、被告丁培琪、億嘉公司、黃俊源、仙鹿公司、康榮茂是否應連帶負賠償責任？㈠經查，被告丁培琪原為被告億嘉公司之員工，職稱為導演，
此為被告丁培琪、億嘉公司所不爭執，並有億嘉公司提出之自願離職申請書1件在卷可參（見本院卷第112頁）。被告億嘉公司雖辯稱被告丁培琪已於上開離職申請書所載之99年
1月27日離職，其後被告丁培琪行為與該公司無關云云。然查，系爭廣告中多次出現「衛爾好長骨補髓精」之產品，其包裝上均註明「總代理：億嘉國際有限公司」，此有原告提出之廣告內容光碟在卷可參，並為被告丁培琪所不爭執，又上開「花漾嘉年華」節目係於99年2月28日錄影，則系爭廣告帶顯係於99年3月後始製作，倘被告丁培琪確已於99年1月27日自億嘉公司離職，何以於99年3月間仍代被告億嘉公司製作系爭產品之廣告片，又被告丁培琪於99年2月間邀請原告至華視錄影時，其所遞交予原告之名片，其上亦載明「億嘉國際有限公司製作人丁培琪」，足見原告主張被告丁培琪為上開侵權行為時，被告億嘉公司仍為被告丁培琪之僱用人，上開離職申請書為被告丁培琪、億嘉公司臨訟偽造等語，應非子虛。被告丁培琪固辯稱：系爭產品係由訴外人金昇鈺公司代理，伊係受訴外人金昇鈺公司之委託製作系爭產品之廣告帶云云。惟查，系爭廣告內明顯可見產品之總代理為億嘉公司，已如前述，倘系爭產品於廣告製作時已改由訴外人金昇鈺公司代理，則廣告內之系爭產品包裝實無可能仍記載「總代理：億嘉國際有限公司」，而應為「總代理：金昇鈺國際商業有限公司」，況系爭產品之廣告帶於被告丁培琪製作完畢、公開播送前定需送交廣告主審閱內容是否符合其要求，衡情新代理商不可能同意播出廣告內容中出現之商品包裝記載舊代理商名稱，且於審閱時就此部分全然未覺，而同意以此內容公開播送，被告丁培琪辯稱其製作系爭廣告時產品已由金昇鈺公司代理，惟製作時誤引用億嘉公司代理產品包裝云云，實與常情不符，而不足採。
㈡按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項定有明文。查被告丁培琪係被告億嘉公司之導演，其於執行職務即製作系爭產品廣告時故意不法侵害原告之人格權之事實，已如前述，是被告億嘉公司應與被告丁培琪連帶負侵權行為損害賠償之責，從而，原告依前揭法條之規定，訴請被告丁培琪、億嘉公司2人連帶賠償其損害，於法有據。
㈢按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第23條第2項定有明文。查被告黃俊源為被告億嘉公司之董事長，有被告億嘉公司之公司變更登記表1份可資為憑，又公司產品之銷售為公司之業務，在被告丁培琪未能提出原告同意為系爭產品代言相關文件之情形下，被告黃俊源對原告並未同意將系爭錄影片段剪輯至系爭產品廣告中乙節應屬知悉，而仍同意將該廣告公開播送以宣傳系爭產品，即屬執行被告億嘉公司業務之行為，致原告受有損害，故原告依上開規定主張被告黃俊源與被告億嘉公司應負連帶賠償責任，亦為可採。
㈣原告另主張被告仙鹿公司、康榮茂應依民法第184條第1項
、第2項、民法第185條及公司法第23條第2項規定負共同侵權責任等語，惟此為被告仙鹿公司所否認，並辯稱系爭廣告為代理商所製作，與其無涉等語。經查，系爭產品雖為被告仙鹿公司所生產，且被告仙鹿公司之業務羅全信曾參與製播會議，然而，被告仙鹿公司與被告丁培琪間並無任何僱傭或委任關係，且上開製播會議係在討論「花漾嘉年華」節目之製作，而非討論系爭廣告內容，此為原告所不爭執，衡諸原告主張被告丁培琪之侵權行為態樣係將原告錄影片段剪輯至系爭產品之廣告中，非「花漾嘉年華」節目之拍攝，又系爭產品包裝上確有代理商之記載，是被告仙鹿公司辯稱系爭產品已交由他人代理銷售，系爭廣告係由代理商製作乙節，應屬可信，而原告復未能提出被告仙鹿公司有參與系爭廣告之製作，而有共同侵害原告人格權之證據，則原告依上開規定請求被告仙鹿公司、康榮茂負連帶賠償責任，於法尚有未合。
㈤按不真正連帶債務係指數債務人具有同一給付目的，本於各
別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。最高法院95年度台上字第2779號裁判要旨闡釋甚詳。查原告得請求損害賠償部分，被告億嘉公司係本於僱用人之地位就被告丁培琪之上開侵權行為負連帶賠償責任，被告黃俊源則係基於億嘉公司負責人之身分，依公司法第23條第2項規定與億嘉公司同負連帶賠償責任，此為本於個別之發生原因然具同一之給付目的之債務，依據上開說明，應為不真正連帶債務關係。
六、損害賠償金額以多少為適當？㈠按「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受痛苦為
必要，其核給之標準因與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。」最高法院51年度台上字第223號著有判例可稽。
㈡經查，原告因被告丁培琪擅自製作廣告使用原告之錄影片段
，致侵害其肖像權，精神確受有相當之痛苦，其請求精神慰藉金，核與民法第195條規定相符，應予准許。本院審酌原告為專業中醫師，其推薦之商品必有助於消費者之信任，衡量原告、被告丁培琪、黃俊源之身分、地位、經濟狀況及被告億嘉公司之資本總額為500萬元，及被告丁培琪於接獲原告所寄律師函後，隨即將原告談話片段之畫面刪除等一切情狀，認原告得請求之精神慰撫金以30萬元為適當。
七、綜上所述，原告主張被告丁培琪未經其同意而擅自使用原告於花漾嘉年華節目之錄影片段置於系爭產品之廣告中，侵害原告之肖像權，致原告受有非財產上之損害，依民法侵權行為及公司法第23條第2項之法律關係，請求被告丁培琪、億嘉公司連帶給付原告30萬元，被告黃俊源、億嘉公司連帶給付原告40萬元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起（被告丁培琪自99年7月3日起，被告億嘉公司、黃俊源均自99年6月22日起）至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一被告已履行全部或一部，則其餘被告於已履行範圍內免除其給付義務，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分係所命給付未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行。但被告丁培琪、億嘉公司、黃俊源陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年2月18日
民事第二庭法官劉佩宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月21日
書記 官洪千棻