裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2339號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2339號上訴人即被告丁○○選任辯護人 葉繼學 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃德賢 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 李勇三 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2940號，中華民國98年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第12682號、第13185號、第13186號、第13266號、第18019號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分除丁○○販賣第二級毒品罪（附表二編號一、二所示之罪）外暨各罪所定執行刑均撤銷。
甲○○所犯如附表一編號一、二、三所示之罪，各處如附表一編號一、二、三主文欄所示之刑，沒收部分如附表一編號一、二、三主文欄所示。又所犯如附表一編號四、五所示之罪，各處如附表一編號四、五主文欄所示之刑，沒收部分如附表一編號四、五
主文欄所示。應執行有期徒刑貳拾伍年。未扣案販賣第一級毒品所得之現金新臺幣參仟元及所用之0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分（含SIM卡壹枚）追徵其價額或以其財產抵償之，就現金部分以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得之現金新臺幣貳萬參仟伍佰元及所用之0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）均連帶沒收，如全部或一部不能沒收，行動電話部分（含SI
M卡壹枚）與乙○○連帶追徵其價額或以其等之財產連帶抵償之，就現金部分以其等財產連帶抵償之。
乙○○所犯如附表一編號四、五所示之罪，各處如附表一編號四、五主文欄所示之刑，沒收部分如附表一編號四、五主文欄所示。應執行有期徒刑拾參年。未扣案販賣第二級毒品所得之現金新臺幣貳萬參仟伍佰元及所用之0000000000號行動電話壹具（含SI
M卡壹枚）均連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分（含SIM卡壹枚）與甲○○連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之，就現金部分以其等財產連帶抵償之。
丁○○被訴如附表三編號一、二部分所示之罪均無罪。
甲○○、乙○○被訴如附表三編號三部分所示之罪均無罪。
丁○○其他上訴駁回（丁○○所犯如附表二編號一、二所示之罪）。
事實
一、丁○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第13號判處應執行有期徒刑1年10月，經上訴由本院以91年度上訴字第2886號判決駁回上訴，於91年12月12日確定，自92年8月3日起算刑期，於93年3月29日縮刑假釋出監付保護管束；嗣於94年2月間，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第556號判處應執行有期徒刑1年8月，於94年11月10日確定。上開假釋經撤銷，自94年4月2日起執行殘刑1年19日，並接續執行上開有期徒刑1年8月，至96年6月29日縮刑假釋出監付保護管束。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣士林地方法院以97年度聲減字第388號裁定減刑，並執行殘刑9月15日，於96年6月29日縮刑假釋出監付保護管束，於96年12月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。詎丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，於不詳之時、地，以不詳之價格，向綽號「阿德」之不詳姓名成年人，販入甲基安非他命，並利用其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡）為連絡販賣甲基安非他命之工具，先後2次販賣甲基安非他命給綽號「 阿南 」之 林家慶 ，以牟取不詳價差之不法利益，茲將其2次犯行分述如下：
㈠、丁○○於97年4月3日下午5時39分，以其所有之0000000000號與綽號「阿南」之林家慶聯絡，約定以新臺幣（下同）2,000元之價格販出甲基安非他命約0.5公克，嗣2人於台北縣蘆洲市○○街某處，由丁○○交付上開數量之甲基安非他命，並由林家慶交付2,000元，完成交易。
㈡、丁○○復於97年4月5日下午8時38分許，以其所持用之上開行動電話與林家慶聯絡，約定以5,000元之價格販出甲基安非他命約1公克，嗣於蘆洲市○○路某處，由丁○○交付上開數量之甲基安非他命，並由林家慶交付5,000元，完成交易。
二、甲○○前曾於①87年間因違反洗錢防制法案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第85號判處有期徒刑3月確定；②於88年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第960號判處有期徒刑3年6月，刑前強制工作3年確定；③於89年間因施用毒品案件，經同院以89年度重簡字第1138號判處有期徒刑3月確定；④於89年間因搶奪案件，經本院以89年度上訴字第4061號判處有期徒刑1年2月確定；⑤於89年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第696號判處有期徒刑6月確定。 嗣上開 ①、③至⑤均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，因被告於假釋中，均視為減刑，其中①至④所示之罪並經臺灣士林地方法院以97年度聲字第945號裁定定應執行刑有期徒刑3年10月，並與上開⑤減為有期徒刑3月之罪接續執行，先於96年4月25日假釋付保護管束，甫於96年7月16日縮刑假釋期滿視為執行完畢（構成累犯）。詎甲○○不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，於不詳之時、地，以不詳之價格，向綽號「 阿威 」之不詳姓名成年人販入海洛因，復與明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣之乙○○，共同基於營利之意圖，於不詳之時、地，以不詳之價格，向不詳姓名之人販入甲基安非他命，甲○○並以其所用之0000000000號行動電話（含SIM卡）為連絡販賣海洛因及與乙○○共同販賣甲基安非他命之工具，甲○○先後3次販賣海洛因給綽號「 小龍 」之 趙明 雄及與乙○○2次共同販賣甲基安非他命給綽號「阿浤」之 陳信浤 ，分別牟取不詳價差之不法利益，茲分述2人犯行如下：
㈠、甲○○於96年11月27日下午6時36分許，以其所有之0000000000號行動電話，與綽號「小龍」之 趙明雄 聯繫，約定以1,000元之價格，販出海洛因約0.1公克，嗣2人於臺北縣蘆洲市○○路某「肯德雞」速食店前，由甲○○交付0.1公克海洛因給趙明雄，並自趙明雄處取得1,000元。
㈡、甲○○復於96年11月28日下午5時32分許，再以上開行動電話與趙明雄聯繫，仍約定以1000元之價格，販出海洛因約0.1公克，嗣2人於臺北縣蘆洲市○○路某「肯德雞」速食店前，由甲○○交付0.1公克海洛因給趙明雄，並自趙明雄處取得1,000元。
㈢、甲○○又於96年11月29日上午11時31分許，以上開行動電話與趙明雄聯繫，仍約定以1,000元之價格，販出海洛因約0.1公克，嗣2人於臺北縣蘆洲市○○路之某「OK便利商店」前，由甲○○交付0.1公克海洛因給趙明雄，並自趙明雄處取得1,000元。
㈣、甲○○、乙○○共同基於販賣甲基安非他命以牟利之意圖，於96年10月23日下午4時04分許，由甲○○以其所持用之0000000000號行動電話，與綽號「阿浤」之陳信浤聯繫，約定以2萬元之價格，販出甲基安非他命4分之1兩（約9.38公克）予陳信浤，嗣由乙○○、甲○○同往臺北縣蘆洲市○○街陳信浤所經營之機車行內，交付上開約定之甲基安非他命給陳信浤，並自陳信浤處取得2萬元。
㈤、甲○○、乙○○承前之犯意聯絡，於96年12月3日下午1時15分許，再由甲○○持用上述之行動電話，與陳信浤聯繫，約定以3,500元之價格，販出1公克甲基安非他命予陳信浤，嗣由乙○○、甲○○同往上開機車行內，交付上開約定之甲基安非他命給陳信浤，並自陳信浤處取得3,500元。
三、嗣於97年4月15時晚間11時許，經警持搜索票前往乙○○位在臺北縣蘆洲市○○路10之1號3樓住處執行搜索，並拘提丁○○、乙○○、甲○○到案，始循線查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項前段定有明文。考其立法目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦有明文；因此，司法警察詢問犯罪嫌疑人時，並無急迫情況，卻疏未全程連續錄音，其警詢筆錄違背法定程式，有無證據能力應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。查本件被告甲○○雖曾於第2次警詢自白販賣海洛因之犯行，嗣為被告甲○○所否認，而經原審法院於97年8月20日勘驗被告甲○○之第2次警詢錄音帶共2捲，其中第1捲錄音帶A、B兩面均無聲音，第2捲B面亦無聲音，而第2捲A面錄音開始（即該筆錄第7頁第5行以下）關於被告甲○○自白其賣過3次海洛因予趙明雄，及李 志銘 向其與乙○○買過最少30次以上之安非他命等犯行，核與警詢筆錄記載相符，此有原審97年8月20日勘驗筆錄在卷可稽。（見原審卷一第142頁），本院審酌販賣第一級毒品罪乃法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，且本案尚有其他證人之相關證據得以採用，被告之自白固對於證明犯罪事實之存否極具重要性，惟其警詢自白筆錄依勘驗所示既未連續錄音，違背法定程式，存有程序上之瑕疵，為免過度依賴被告自白導致認定犯罪事實發生錯誤，且本案並無確須使用該項證據之必要，是本院認被告甲○○之警詢筆錄應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人趙明雄、 李志銘 、陳信浤於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，復查無第159條之2之例外情況，則依上開法條規定，前揭證人於警詢中之陳述，無證據能力。
三、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告等及其等選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○均矢口否認有上揭事實欄所示之犯行，丁○○辯稱：伊施用之甲基安非他命均向綽號「阿德」之成年人購入，林家慶常要伊幫他墊錢，購買甲基安非他命施用，但伊從未墊錢幫他買過甲基安非他命，亦未販賣甲基安非他命給林家慶云云；乙○○辯稱：伊僅於案發當日，均恰巧前往陳信浤店內修理機車或換機油，並不知悉陳信浤與甲○○為甲基安非他命交易云云；甲○○則辯稱：伊係因趙明雄毒癮發作，打電話要求伊代為取得海洛因，而幫趙明雄向綽號「阿威」之人購買海洛因，伊僅係原價轉讓，並未牟利。又伊因陳信浤之要求而幫其調2次甲基安非他命，並未賺取差額，故伊並無營利意圖云云。經查：
(一)按門號0000000000號、0000000000號行動電話分為被告丁○○及甲○○與乙○○所持用等情，業經被告等自承在卷（見原審卷一第54頁、本院卷第266頁背面），並經證人陳信浤、林家慶、李志銘於原審審理中證述明確（見原審卷二第34頁、37頁、46頁、63頁），復有電話門號監察期間與通訊監察書對照表等件附卷 可佐 （參97年度偵字第12682號卷第358頁），是門號0000000000號、0000000000號行動電話分為丁○○及甲○○與乙○○所使用之事實，首堪認定。
(二)就被告丁○○販賣甲基安非他命予林家慶之犯行，有下列證據可證：
⒈丁○○於97年4月3日販賣甲基安非他命與林家慶部分：
⑴被告丁○○於97年4月3日下午5時39分許、下午5時55分許、
下午6時02分許，以其所使用之0000000000號行動電話，與證人林家慶所持用之市內電話00000000號聯絡，其等通話內容如下：
①97年4月3日下午5時39分許：
（A：被告丁○○、B：證人林家慶）
B：喂？ 兄仔 ，你在哪？
A：三重啦！
B：方便嗎？
A：方便了啊，我要回中和了。
B：等我一下啦，我馬上到了。
A：我多沒秤啦。
B：我要1、2千而已，你就隨便弄個給我。
A：2千一炮嗎？
B：你弄多少就多少啦！
A：你在哪？
B：我在家啊，我用家裡電話打的。
A：晚一點啦。
B：晚一點我要回去下港啊。
A：晚點啦！
B：好啦！②同日下午5時55分許：
（A：被告丁○○、B：證人林家慶）
B：兄仔，我剛去買煙啦！
A：你等會打給我，我現在要回去蘆洲。
B：蘆洲哪裡？
A：到了再跟你講。
B：好。③同日下午6時02分許：
（A：被告丁○○、B：證人林家慶）
B：兄仔。
A：永樂街啦！
B：永樂街哪裡？我到了打給你。
A：好。⑵上開通訊內容，均有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（見97
年度偵字第12682號卷第295頁），核與證人林家慶於偵訊中結證稱：97年4月3日買2,000元安非他命，丁○○給我0.5公克，在蘆洲永樂街交貨等語（見97年偵字第12682號卷第303頁）就購毒之時間、金額等情相符。查證人林家慶於原審審理中固曾證稱：97年4月3日之交易這次伊打電話給丁○○約好要買安非他命2,000元，但沒有買成功，因為伊趕著回南部，但丁○○一直更換交貨地點，一開始約蘆洲永樂街附近，後來又換了幾個地點，最後又約蘆洲永樂街，但伊在那裡等了10幾分鐘沒有等到人就先走了等語（見原審卷二第40頁），惟嗣經原審提示其警詢筆錄後，復改稱：實際上應該有拿到安非他命，我剛才說沒有交易成功，應該是時間太久記錯了等語（見原審卷二第45頁），足見證人林家慶偵查中及嗣於原審審理中所證相符部分，方與事實相符，其前所證述未交貨云云，既經證人證稱因時日久遠記錯，則難認可採。是被告丁○○確於97年4月3日下午5時39分許與證人林家慶約定以2,000元之價格販出甲基安非他命約0.5公克，嗣於蘆洲市○○街某處交貨完成交易之事實，堪以認定。被告丁○○辯稱未販賣甲基安非他命云云，應係臨訟卸責之詞，委無足採。
⒉丁○○於97年4月5日販賣第甲基安非他命與林家慶部分：⑴被告丁○○於97年4月5日下午8時38分許，以其所使用之000
0000000號行動電話，與證人林家慶所持用之市內電話00000000號聯絡，其等通話內容如下：（A：被告丁○○、B：證人林家慶）
B：喂？兄仔，早上那個還有嗎？
A：有啦！
B：我要一個，啊，順便介紹一個給你認識，住蘆洲。
A：到時候再講啦！
B：那有我過去跟你拿，你在哪裡？
A：中和。
B：因為這一半是他的，當兵剛退伍，這安全。
A：我快裝一裝要出去了啦！
B：哦！好。⑵上開通訊內容，均有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（見97
年度偵字第12682號卷第296頁），經核與證人林家慶於偵查中證稱：97年4月5日晚上有交易，丁○○給伊1公克安非他命，伊給丁○○5,000元，在蘆洲中正路交貨等語（見同上偵卷第303頁）、就交易毒品之時間、地點相符，查證人林家慶雖曾於原審審理中證稱：97年4月7日這次有買安非他命，買2、3000元，不知道重量，約在蘆洲中正路附近交貨，是一手交錢一手交貨等語（見原審卷二第40至41頁）就交易毒品之金額與上開偵查中之證述不符，惟嗣經檢察官提示其偵查筆錄後，則改稱：應該是偵查中所言實在，因為已有一段時間，伊記憶不清楚等語（見原審卷二第42頁），足認證人林家慶於原審審理中所述交易價格2000至3000元乙節，應是記憶模糊所致，自應以其偵訊中距案發時間短，其具結所為證言較為可採。則被告丁○○確於97年4月5日下午8時38分許與證人林家慶約定以5,000元之價格販出甲基安非他命約1公克，嗣於臺北縣蘆洲市○○路某處交貨完成交易之事實，亦堪認定。
⒊是被告丁○○前述2次販售甲基安非他命予證人林家慶之犯行，事證明確，堪予認定。
(三)被告甲○○販賣海洛因予趙明雄部分：⒈甲○○於96年11月27日販賣海洛因與趙明雄部分：
⑴被告甲○○於96年11月27日下午6時36分許，以其所持用之
0000000000號行動電話，與綽號「小龍」之證人趙明雄所持用之0000000000號行動電話聯絡，其等通話內容如下：（A：被告甲○○、B：證人趙明雄）
A：喂？
B：喂，我是小龍。
A：怎樣？
B：有一樣的嗎？
A：有啊。
B：「1」。
A：「1」？
B：嗯，一樣嗎？
A：一樣。
B：好。⑵上開通訊內容，均有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（參97
年度偵字第12682號卷第89頁），經核與證人趙明雄於偵查中證稱：96年11月27日下午6時36分監聽譯文，「1」就是1,000元，該次在蘆洲三民路交貨，1,000元0.1公克海洛因等語（見同上偵卷第308頁），及其於原審審理中證稱：96年11月27日晚間6點多，有以1,000元之代價向甲○○買海洛因
0.1公克，交貨地點是在蘆洲市○○路肯德雞，是甲○○拿海洛因給伊，伊係打甲○○電話聯絡，也是甲○○接電話，伊打電話之後約1小時拿到海洛因等語（見原審卷一第276頁）相符，則被告甲○○確於96年11月27日下午6時36分與趙明雄聯絡後，嗣於臺北縣蘆洲市○○路之「肯德雞」速食店前，以1,000元之價格將海洛因0.1公克販出予證人趙明雄，並完成交易之事實，堪以認定。
⒉甲○○於96年11月28日販賣海洛因與趙明雄部分：
⑴按被告甲○○於96年11月28日下午5時32分許、下午6時許，
以其所持用之0000000000號行動電話，與綽號「小龍」之證人趙明雄所持用之0000000000號行動電話聯絡，其等通話內容如下：
（A：被告甲○○、B：證人趙明雄）①96年11月28日下午5時32分許：
A：喂？
B：喂，我是小龍。
A：怎樣？
B：一樣「1」。
A：你昨天還欠我200元。
B：我不是拿900給你嗎？
A：只有800而已。
B：喔。
A：不過要等一下，我現在人在三重。
B：你多久會到？
A：不一定，因為我要去處理事情，我到蘆洲再打給你。
B：好，蘆洲有一家「肯德雞」你知道嗎？
A：知道。
B：在那裡等，因為我家就住在那附近。②同日下午6時許：
A：喂？
B：喂，我是小龍，你東西拿回來了嗎？
A：還沒，你再等一下。
B：好、好。⑵上開通訊內容，均有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（參97
年度偵字第12682號卷第89頁），經核與證人趙明雄於偵查中證稱：96年11月28日下午5時32分、下午6時之監聽譯文，我該次買海洛因1,000元，在蘆洲三民路肯德雞交海洛因給我等語（見同上偵卷第308頁）及其於原審審理中證稱：96年11月28日晚間我有跟甲○○以1,000元價格買海洛因0.1公克，我是跟甲○○聯絡，是在上開肯德雞交貨，是甲○○拿給我的，大約是打電話後1個小時拿到貨等語（見原審卷一第276頁）相符。是被告甲○○確於96年11月28日下午6時許，與趙明雄聯絡後，嗣於臺北縣蘆洲市○○路之「肯德雞」速食店前，以1,000元之價格將海洛因0.1公克販出予證人趙明雄，並完成交易之事實，亦堪認定。
⒊甲○○於96年11月29日販賣海洛因與趙明雄部分：
⑴按被告甲○○於96年11月29日上午11時31分許，以其所持
用之0000000000號行動電話，與證人趙明雄所持用之市內電話00-00000000號聯絡，其等通話內容如下：（A：被告甲○○、B：證人趙明雄）
A：喂？
B：喂，你到了沒？
A：還沒。
B：你等一下到了，打這支電話給我，我在家。
A：好。⑵上開通訊內容，均有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（參97
年度偵字第12682號卷第89頁），經核與證人趙明雄於原審中證稱：96年11月29日上午11時31分許，伊與甲○○聯絡，以1,000元價格買海洛因0.1公克，由甲○○拿到蘆洲市○○路、長榮路口的OK便利商店前給伊，是打完電話後約1個小時拿到貨等語相符（見原審卷一第276頁），又其於原審中證稱：伊直接拿錢給甲○○，甲○○當場把錢交給拿毒品前來之人，甲○○就立刻把毒品交給伊。在OK便利商店交易的那次，是伊交錢給甲○○，甲○○把毒品拿給伊，當天有人開車載甲○○過來，但伊沒有看到車上的人是誰，伊拿到毒品就走了（見原審卷一第279頁）。是認被告甲○○該次販賣海洛因給趙明雄之事實，亦堪確認。
⒋被告甲○○辯稱伊只是幫趙明雄約藥頭，並未從中賺取任何
好處云云。經查：上開三次毒品交易都有人與被告甲○○同來，但海洛因均是甲○○從其上衣口袋取出交給趙明雄，並沒有從第三人那裡拿毒品給趙明雄等情，業據證人趙明雄證述甚詳（見原審卷一第279頁、第281頁、第283頁）。況由上開2人對話監聽譯文內容觀之，未見被告提及第3人之用語，且見證人趙明雄均與被告甲○○直接約定海洛因之交易價格、數量或交貨地點，足見被告甲○○辯稱代趙明雄找藥頭等語，尚難採信。至被告交付海洛因予趙明雄時，雖有不詳姓名之第三者偕同前往，但該第三者並未與趙明雄有何互動，復無證據足資證明該第三者即是所謂之藥頭，自難因有第三者陪同被告同往交易毒品，而得解免被告上開販賣海洛因之犯行。。
⒌綜上，被告甲○○前述3次販售海洛因予證人趙明雄之犯行，事證明確，堪予認定。
(四)被告乙○○、甲○○共同販賣甲基安非他命予陳信浤部分：⒈乙○○、甲○○於96年10月23日共同販賣第二級毒品予陳信浤部分：
⑴證人陳信浤於96年10月23日下午4時04分許，以所持用之市
內電話00-00000000號，與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，其等通話內容如下：
（A：被告甲○○、B：證人陳信浤）
A：喂？阿浤，要幹什麼？
B：你們「牛屎」沒有在那裡嗎？
A：有啊。
B：你不是要拿來試嗎？
A：你又沒有要拿，試屁股啦！
B：你娘的，你那天是講爽的喔。
A：我這邊是作信用的，還要試嗎？
B：你是作口碑的喔！
A：你家的新摩托車有要借騎嗎？
B：好啊。
A：騎幾個禮拜再還你。
B：幹你娘，哪有騎幾個禮拜的！
A：要多少啦？
B：41啦。
A：41嗎？算2。
B：不能算軟一點嗎？
A：不可以啦，我們向別人拿就是這個價錢，賣你一個41只賺1000多而已。
B：41重量含袋還是不含袋？
A：不含袋啊，我們都是秤實重的，可是我這批貨都是細顆粒，不是整塊的。
B：好吧。⑵上開通訊內容，亦有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（見同
上偵卷第79頁），經核與證人陳信浤於偵查中證稱：96年10月23日下午4時04分之監聽譯文，係伊與甲○○之對話內容，「41」就是4分之1兩，「2」就是2萬元，乙○○和甲○○2人到蘆洲民義街拿毒品給伊等語（見同上偵卷第355頁）及其於原審審理中具結證稱：96年10月23日那次交易地點是在伊機車行內，乙○○也站在旁邊，有看到渠等交易情形，該次伊直接拿現金給甲○○等語（見原審卷二第37頁）相符，復參證人陳信浤於原審審理中證述：0000000000號行動電話是乙○○之電話，伊要購買毒品的數量、金額、交貨地點均係是與甲○○於電話中談妥，伊打乙○○上述電話，乙○○會要伊直接跟甲○○講，並將電話拿給甲○○，他們兩人都會接電話。這支電話大部分是甲○○在接聽，乙○○很少接聽，但有接聽過等語（見原審卷第34頁、第36至37頁），足見證人陳信浤雖與被告甲○○聯繫購買毒品之數量、金額等事項，然由證人陳信浤所指被告乙○○與被告甲○○一同前往送交毒品甲基安非他命，且被告乙○○並未迴避該交易過程，而在旁觀看，顯見被告乙○○與被告甲○○就上開甲基安非他命之交易，有犯意聯絡及行為分擔甚明，是被告乙○○辯以：其僅係因修車方至陳信浤店內，對甲○○與陳信浤間毒品交易並不知情云云，核係事後飾卸之詞，難認可採，從而，被告甲○○、乙○○共同於96年10月23日下午4時04後某時，在臺北縣蘆洲市○○街陳信浤所經營之機車行內，以2萬元之價格，販出甲基安非他命4分之1兩（約9.38公克）予證人陳信浤而完成交易之事實，堪以認定。
⒉乙○○、甲○○於96年12月3日共同販賣甲基安非他命予陳信浤部分：
⑴被告甲○○於96年12月3日下午1時15分許，以其所持用之00
00000000號行動電話，與證人陳信浤所持用之市內電話00-00000000號聯絡，其等通話內容如下：
（A：被告甲○○、B：證人陳信浤）
B：喂？
A：喂，阿浤喔。
B：嗯。
A：看你怎樣，我跟你說現在好不容易，別人要提供貨源，品質很好，我們一樣算你一個35，他們漲價給我們，我們給你不漲價，以我們拿的價格給你。
B：什麼時候可以送過來？
A：我可以馬上過去，上次我還欠你500元，你再拿3000給我，我給你1克的東西。
B：好。⑵上開通訊內容，亦有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（見同
上偵卷第79頁），經核與證人陳信浤於原審審理中具結證稱：96年12月3日那一次，因為乙○○的車要換機油而去伊店內，乙○○和甲○○一起拿甲基安非他命過來，在機車行內交易，由甲○○親手交付毒品予伊，伊將現金拿給甲○○，當時乙○○站在旁邊，看到雙方交易情形等語（見原審卷二第27、36頁）相符，足見證人陳信浤上開陳述為可採。又參證人陳信浤於原審審理中所為之上開證述：伊打乙○○所有之0000000000號行動電話，就購買毒品之數量、金額、交貨地點等交易細節與甲○○談妥。乙○○雖很少接聽這支電話，但有接聽過等語（見原審卷第34頁、第36至37頁）。雖證人陳信浤均係與被告甲○○聯繫購買毒品之數量、金額等事項，然由證人陳信浤所指被告乙○○與被告甲○○一同前往送交毒品甲基安非他命，且被告乙○○並未迴避該交易過程，而在旁觀看，顯見被告乙○○與被告甲○○就本次甲基安非他命之交易，有犯意聯絡及行為分擔甚明。是被告甲○○、乙○○共同於96年12月3日下午1時15分後某時，在臺北縣蘆洲市○○街陳信浤所經營之機車行內，以3,500元之價格，販出甲基安非他命1公克予證人陳信浤而完成交易之犯行，亦堪認定。
⒊查被告甲○○於上開96年10月23日下午4時04分許之監聽譯
文中，提及41（約9.38公克）之數量以2萬元之價格出售，仍有獲利1,000餘元，則每公克之單價約僅2,000餘元，對照第二次之交易，僅販出1公克即要價3,500元，顯見被告乙○○、甲○○乃從中獲利而基於營利之意圖販出甲基安非他命甚明，則被告甲○○辯以：因此伊幫陳信浤其調2次毒品，並未賺取差額云云，委無可採。是被告甲○○、乙○○確有共同於上開時地，販售第二級毒品甲基安非他命予證人陳信浤而交易完成之犯行共2次，堪可認定。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得海洛因、甲基安非他命之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告與交易對象並非至親，至為顯然，茍無利得，絕無甘冒重典，數次以原價買賣海洛因、甲基安非他命之理，是被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定，從而，被告等前揭販賣甲基安非他命、海洛因之犯行事證明確，均堪認定。
三、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前
5項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，自以修正前法律，較有利於被告二人。自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定處斷。
四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣及持有。核被告丁○○就就犯罪事實一、（一）（二）2次販賣甲基安非他命予林家慶所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其2次販賣甲基安非他命予林家慶之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。核被告甲○○就犯罪事實二、(一)（二）（三）3次販賣海洛因予趙明雄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另被告乙○○、甲○○就犯罪事實二、(四)（五）2次共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信浤所為，則均係共同犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣前持有海洛因、及被告甲○○、乙○○販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○3次販賣第一級毒品予趙明雄及被告甲○○、乙○○2次共同販賣甲基安非他命予陳信浤等犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○、乙○○就前述犯罪事實二、(四)（五）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、撤銷改判部分（如附表一所示）:原審認被告甲○○如附表一編號一、二、三販賣海洛因給趙明雄及被告甲○○、乙○○如附表一編號四、五共同販賣甲基安非他命給陳信浤，均犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟查：
㈠、被告甲○○如附表一編號一、二、三販賣海洛因予證人趙明雄共3次，販賣海洛因共0.3公克，金額共3千元，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，若科以法定最輕本刑，實有情輕法重之憾，原審未依刑法第59條酌量減輕其刑，稍嫌苛酷，不符罪刑相當之原則。本院審酌全案情節，認被告甲○○上訴意旨以原審量刑過重而提起上訴部分，為有理由，而原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決如附表一編號一、二、三之罪所處之刑暨所定執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌：⒈被告甲○○有如犯罪事實欄所述之前案紀錄暨刑之執行情形，有本院前案紀錄表1件附卷可稽。被告甲○○於上述有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○販賣第一級毒品予證人趙明雄共3次之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固屬不該，惟被告經認定販賣毒品之獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，徵其販賣毒品次數、數量及其獲利均不多，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，認被告販賣之犯罪情節，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第71條，先加重後減輕之。⒊並審酌被告甲○○正值青壯之年，竟不思努力進取，明知海洛因具有高度之成癮性，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而販賣海洛因予他人之次數、數量、所得利益程度、犯罪動機、目的、手段暨所生危害程度，與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項前段所示即附表一編號一、二、三所示之刑。
⒋被告甲○○販賣海洛因予趙明雄所得現金3次各1,000元雖未扣案，均屬其販賣海洛因所取得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告甲○○所有用於與趙明雄聯繫販賣海洛因事宜之行動電話1支（含門號為0000000000號之SIM卡），雖未扣案，然亦不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈡、被告甲○○、乙○○如附表一編號四、五販賣甲基安非他命給陳信浤2次，應各得現金2萬元、3千5百元，惟原判決主文記載就販毒所得2次諭知沒收，誤載各為現金2萬元，然定執行刑又諭知連帶沒收販毒所得2萬3千五百元，其主文之記載顯有違誤，並與理由有關此部分之記載互有矛盾，即有未合。被告2人上訴主張無罪，固無理由，然原判決此部分既有違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決如附表一編號
四、五之罪所處之刑暨所定執行刑部分，均予以撤銷改判。並審酌：⒈被告甲○○有如犯罪事實欄所述之前案紀錄暨刑之執行情形，有本院前案紀錄表1件附卷可稽。被告甲○○於上述有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。⒉又被告2人均正值青壯之年，竟不思努力進取，明知甲基安非他命均具有高度之成癮性，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而販賣甲基安非他命予他人等犯罪動機、目的、手段暨所生危害程度，並考量被告2人販賣之次數、數量與所得利益程度，與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處甲○○、乙○○如主文第二項後段、第三項所示之刑（即附表一編號四、五所示）。又未扣案被告甲○○與乙○○共同販賣甲基安非他命予陳信浤所得現金20,000元及3,500元，則屬其等共同販賣甲基安非他命所取得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。另被告甲○○、乙○○所有用於與陳信浤聯繫販賣甲基安非他命事宜之行動電話1支（含門號為0000000000號之SIM卡），雖未扣案，然亦不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。⒊另在被告乙○○身上扣案之海洛因3包及甲基安非他命2包、及在被告乙○○住處扣案之海洛因6包、甲基安非他命1包，暨在被告甲○○處扣案之安非他命2包，均無證據證明與本件犯行相關，爰不予宣告沒收銷燬之；又扣案之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡）、三星廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡）、STAR廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡）、易利信廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡）各1支，亦無積極證據證明與本件犯行相關；而扣案之分裝袋1包、1批、電子磅秤1台掃描器1台、工具1批、安非他命吸食器1組、監視器1組、汽車音響2臺、汽車型車電腦2台等物，亦無證據證明係被告3人用於本件犯行之物，爰不予宣告沒收。此外，扣案之被告乙○○所有之現金115,000元、被告甲○○所有之現金12,500元、被告丁○○所有之現金38,000元，亦無證據證明係因本件犯行所得財物，亦不予宣告沒收。至於在被告甲○○住處扣案之吸食器1組、寶石戒指2只、水晶手鍊1條、眼鏡2副、及車牌0面，亦無證據證明係因本件犯行所得財物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
六、上訴駁回部分（附表二所示）：原審就被告丁○○如犯罪事實一（一）（二）所示2次販賣第二級毒品予林家慶之犯行，認罪證明確，均論以毒品危害防制條例條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告丁○○販賣前持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其2次販賣甲基安非他命予林家慶之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。並審酌：
(一)被告丁○○有如犯罪事實欄所述之前案紀錄暨刑之執行情形，有本院前案紀錄表1件附卷可稽。被告丁○○於上述有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(二)又被告正值青壯之年，竟不思努力進取，明知甲基安非他命均具有高度之成癮性，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而販賣甲基安非他命予他人等犯罪動機、目的、手段暨所生危害程度，並考量被告丁○○販賣之次數、數量與所得利益程度，與被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文附表二編號一、二所示之刑。又未扣案之被告丁○○販賣甲基安非他命予林家慶所得現金2,000元及5,000元，均屬其販賣毒品所取得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而被告丁○○所有用於與林家慶聯繫販賣甲基安非命事宜之行動電話1支（含門號為0000000000號之SIM卡），雖未扣案，然不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告丁○○仍執陳詞，上訴否認上揭犯行，為無理由，應予以駁回如主文第6項所示。
七、被告甲○○撤銷改判部分所處之刑即附表一編號一、二、三、四、五所示之刑，被告乙○○撤銷改判部分所處之刑即附表一編號四、五所示，均應依刑法第51條第5款、第9款之規定，定其應執行刑，分別如主文第2項、第3項所示之刑。
參、無罪部分（附表三所示）：
一、公訴意旨另以：(一)被告丁○○於97年4月7日下午5時16分許，在臺北縣三重市明志國中附近，以5,000元之代價，出售海洛因0.5公克予 張翔霖 ；復於97年4月10日夜間9時35分許，在臺北縣三重市天台廣場附近，以12,000元之代價，出售海洛因半錢（約1.88公克）予張翔霖。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。(二)被告甲○○、乙○○於97年1月25日12時38分許，在臺北縣蘆洲市萬全加油站附近，以1,000元之代價出售甲基安非他命0.2公克予李志銘。因認被告甲○○、乙○○2人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決意旨可為參照）。
三、本件公訴人認被告丁○○、甲○○、乙○○涉有上開犯行，無非係以證人張翔霖、李志銘之證述、及通訊監察譯文為其主要論據。
四、就被告丁○○販賣第一級毒品海洛因與張翔霖部分：
(一)訊據被告丁○○否認有何販賣第一級毒品予張翔霖之事實，並辯稱：伊不認識張翔霖，也未與張翔霖有何通話，因伊向地下錢莊借錢，監聽內容「41」係伊與「捲仔」間有關交付利息4萬1千元之約定等語。
(二)經查：⒈97年4月7日部分：
⑴按被告丁○○（綽號： 祥哥 ，台語諧音「雄哥」）於97年4
月7日下午5時16分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與綽號「捲仔」之人所持用之市內電話00000000號聯絡，其等通話內容如下：
（A：被告丁○○、B：「捲仔」）
B：喂？雄哥。
A：誰？
B：捲仔啦！
A：哦！
B：你到忠孝、力行路很快吧！我要跟你處理。
A：多少？
B：41。
A：好啦！
B：你馬上到好不好？
A：我等一下馬上過去啦！
B：我跟朋友在等了啦！
A：好啦！等一下馬上過去啦！
B：快啦！⑵上開通訊內容，有上開通訊監察譯文在卷可稽（見97年度偵
字第12682號卷第315頁）。查證人張翔霖固於原審審理中證稱：丁○○的綽號是「阿雄」（台語諧音），我都叫他雄哥（台語諧音）。伊係透過伊綽號為「捲仔」之友人以0000000000號行動電話及市內電話00000000號向丁○○購買海洛因及安非他命。伊於4月7日下午以5,000元之代價向雄哥買海洛因，在三重市明志國中附近交貨。伊當時與伊朋友一起到場，伊在斜對面等伊朋友，未看到交付毒品情形等語（見原審卷一第227至235頁），惟證人張翔霖於前開證述中既證稱其於上開毒品交易時，並未在現場親身見聞被告與「捲仔」之交易情形，其證述是否可作為認定被告有於上開時地販賣海洛因與「捲仔」及張翔霖之事實，已有疑問？又證人張翔霖並非於上開通訊監察譯文中與被告聯繫之人，且實際與被告聯繫之綽號為「捲仔」之人因其真實年籍不明，並未到案就毒品交易經過為陳述，自難以張翔霖之上開證述，逕對被告為不利之認定。另依上開通訊監察譯文，「捲仔」與被告所約定之交易地點為三重市○○路、力行路口，惟查與證人張翔霖於偵查中證稱：97年4月7日交易情形係被告交付海洛因4分之1克，伊給付價金5千元，在三重明志國中交貨等語（見同上偵卷第313頁）就交易地點有所不符，且明志國中係位於三重市○○○路，與三重市○○路、力行路口亦有相當距離，此有台北縣三重市地圖查詢網頁資料在卷可佐（見本院卷第155頁）。則被告辯稱「41」係交付地下錢莊利息之暗語，縱不可信，然因證人之證詞存有上揭疑問，復與通訊監察內容不符，自無從認定被告丁○○有如公訴意旨所指於97年4月7日下午5時16分許，在臺北縣三重市明志國中附近，以5,000元之代價，出售海洛因0.5公克予張翔霖之事實。
⒉97年4月10日部分：
⑴按被告丁○○於97年4月10日下午9時35分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話，與綽號「捲仔」之人所持用之0000000000號行動電話聯絡，其等通話內容如下：
（A：被告丁○○、B：「捲仔」）
B：喂？雄哥，我在天台了。
A：好啦！我馬上走過去。
B：好。⑵上開通訊內容，有上開通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵卷
第315頁）。查證人張翔霖固於原審審理中證稱：伊不確定4月10日晚上是否有在三重天台廣場向雄哥買半錢海洛因、價格12,000元乙事，但伊確實有跟「捲仔」合資向雄哥買海洛因半錢12,000元，交貨地點伊不確定是在何處，由伊朋友與雄哥聯絡，伊在旁邊有聽到。當時伊在天台廣場旁邊等，也看到伊朋友在講電話，惟並未看到交付過程。「捲仔」拿到貨後，再一起回家一人分一半。伊係先拿錢給「捲仔」，「捲仔」再拿錢給雄哥。監聽譯文確實是其等向雄哥買毒品的通話內容，都是伊與「捲仔」先約好要購買毒品之數量，「捲仔」再打電話給雄哥，並由伊騎機車載「捲仔」去找雄哥等語（見原審卷一第227至235頁），與其於偵查中證稱：從96年5月間開始向被告丁○○買海洛因及安非他命。被告都會約地點交貨。伊係獨資買，並未合資等語（見偵卷第312至313頁），就其係獨資購買或與「捲仔」合資購買一節不符。又0000000000號行動電話之登記使用人為丙○○，亦無毒品施用紀錄，此有遠傳電信行動電話登記使用人調查資料及本院施用毒品案件記錄表在卷可稽（見本院卷第166頁、第170頁），況施用毒品者以取得他人名義之行動電話號碼，做為聯絡電話，以躲避查緝，所在多有，是「捲仔」真實身份為何，既乏資料證明，自無從查證張翔霖所證是否與事實相符。況證人張翔霖既證稱伊並未在場目睹「捲仔」與被告交易情形，且證稱伊不確定是否有於公訴意旨所指之時、地向被告購買海洛因之事實等情，自難單憑證人張翔霖前揭有瑕疵之證述即為對被告不利之認定。復查上開通訊監察譯文，其內容亦僅係「捲仔」與被告聯繫於三重市天台廣場會面，並未涉及交易毒品之種類、數量、價額等情，自不足作為認定被告有公訴人所指訴上開犯行之依據。是前揭證據既有上開瑕疵，自難認被告丁○○有於97年4月10日夜間9時35分許，在臺北縣三重市市天台廣場附近，以12,000元之代價，出售海洛因約1.88公克予張翔霖之事實。
(三)綜上，本件公訴人所指被告丁○○於97年4月7日、同年月10日先後販賣第一級毒品海洛因予證人張翔霖之事實，除證人張翔霖前開有瑕疵之證述外，並無其他補強證據足認被告有公訴人所指之前開犯行，且復查無其他積極證據，是被告丁○○此部分之犯行，即屬不能證明，自應就此部分為無罪之諭知。
五、被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命與李志銘部分：
(一)訊據被告甲○○、乙○○堅決否認有何販賣甲基安非他命與李志銘之事實，乙○○辯稱：李志銘向伊要毒品，惟伊並未交付毒品予李志銘等語；甲○○辯稱：李志銘有打電話向乙○○要甲基安非他命，當時我在旁邊有聽到，乙○○有向我提這件事，要我拿甲基安非他命給李志銘，但我說我也沒有甲基安非他命，且我也沒時間，就未過去等語。
(二)經查：⒈按證人李志銘於97年1月25日12時08分許、同日12時38分許
，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○所持用之000000000號行動電話聯絡，其等通話內容如下：
（A：被告乙○○、B：證人李志銘）⑴97年1月25日12時08分許：
A：喂？
B：我是志銘。
A：怎樣？
B：我要「1張」。
A：我在忙，等一下打給你。⑵同日12時38分許：
A：喂？
B：我是志銘。
A：志銘，我會叫我表哥順路拿過去給你。
B：快一點，我趕著上班。
A：好。⒉上開通訊內容，有上開通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵卷
第97頁）。惟由證人李志銘於偵查中具結證稱：97年1月25日那次沒有交易成功，伊原本要買1,000元安非他命等語（見同上偵卷第97頁），核與其於原審審理中證稱：97年1月25日為趕去上班，所以沒有買成功等語（見原審卷二第60至62頁）相符，是被告2人辯稱，後來並未送甲基安非他命過去給李志銘，應堪採信。是雙方於上開聯繫後並無交易安非他命之行為，堪信為真。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行；反之，若販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容並未有所意思表示而達成契約之合致，自難認其已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院98年度台上字第3885號判決意旨參照）。查上開監察譯文內容中，李志銘與乙○○間既未具體就交易毒品之種類、數量、價錢等販賣毒品之重要內容有所表示，並達成合意，此可由被告2人於通完電話後，被告乙○○並未前往，而被告甲○○經乙○○告知後，亦未前往，顯見渠等間，就該次聯繫應未就買賣之重要內容有所合致，自難認被告甲○○、乙○○已著手共同販賣甲基安非他命予李志銘之犯行，自不構成販賣未遂，原審認此部分構成販賣未未遂，亦有未洽。又縱認被告甲○○、乙○○被訴共同販賣甲基安非他命予李志銘之犯行已達預備階段，惟毒品危害防制條例第4條之販賣第二級毒品罪既無處罰預備犯之明文，依照罪刑法定原則，仍不得以販賣第二級毒品預備罪之刑責相繩，一併說明。是公訴人所指訴被告甲○○、乙○○共同於97年1月25日販賣甲基安非他命予李志銘之犯行，既經證人即施用毒品者李志銘證稱該次並未有交易，復查無其他積極之證據足以佐證證人之陳述是否與事實相符，則在欠缺其他補強證據下，尚難逕認被告甲○○、乙○○確有共同於97年1月25日販賣甲基安非他命之犯行，自應就此部分為無罪之諭知。
六、綜上，公訴意旨所指訴被告丁○○有販賣品海洛因予張翔霖
2次之犯罪事實及被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命予李志銘之犯罪事實，既經本院認定均應為無罪之諭知，業如前述。則原審就上開公訴人指訴被告丁○○販賣海洛因予張翔霖2次及被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命予李志銘部分均疏未詳加調查，細心勾稽，遽認丁○○有販賣第一級毒品，甲○○、乙○○有共同販賣第二級毒品未遂之犯行，並予論罪科刑，尚有未恰，被告就此部分主張無罪，並執以上訴，非無理由，原判決上開所示部分暨定執行刑部分既有前揭可議，自應由本院予以撤銷，改判被告丁○○及甲○○與乙○○均無罪如主文第4項、第5項所示。
肆、至被告甲○○固主張傳喚證人趙明雄、陳信浤；被告乙○○主張傳喚李志銘，惟趙明雄、陳信浤、李志銘3人，業經原審傳喚到庭並就被告主張之待證事實證述明確，難認因本院未再調查上開證據，致影響判決結果，是上開證據核無調查之必要，是被告所請，礙難照准，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國99年6月22日附表一：原判決有罪撤銷改判部分┌──┬───────────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼───────────────┼──────────────────┤│一│甲○○於96年11月27日下午6時36│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││分許，以其所持用之0000000000號│刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話號碼為│││行動電話，與綽號「小龍」之趙明│0000000000號行動電話1具（含SIM卡壹枚│││雄聯繫，約定以1000元之價格，販│）及因販賣第一級毒品所得之現金新臺幣│││出第一級毒品海洛因約0.1公克，│壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時│││嗣於臺北縣蘆洲市○○路某「肯德│，就行動電話（含SIM卡1枚）追徵其價額│││雞」速食店前交貨而完成交易。│或以其財產抵償之，就現金以其財產抵償││││之。│││││├──┼───────────────┼──────────────────┤│二│甲○○於96年11月28日下午5時32│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││分許，以其所持用之0000000000號│刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話號碼為│││行動電話與趙明雄聯繫，仍約定以│0000000000號行動電話1具（含SIM卡壹枚│││1000元之價格，販出第一級毒品海│）及因販賣第一級毒品所得之現金新臺幣│││洛因約0.1公克，嗣於臺北縣蘆洲│壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時│││市○○路某「肯德雞」速食店前交│，就行動電話（含SIM卡1枚）追徵其價額│││貨而完成交易。│或以其財產抵償之，就現金以其財產抵償││││之。│││││├──┼───────────────┼──────────────────┤│三│甲○○於96年11月29日上午11時31│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││分許，以其所持用之0000000000號│刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話號碼為│││行動電話與趙明雄聯繫，約定以10│0000000000號行動電話1具（含SIM卡壹枚│││00元之價格，販出第一級毒品海洛│）及因販賣第一級毒品所得之現金新臺幣│││因約0.1公克，嗣於臺北縣蘆洲市│壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時│││三民路之某「OK便利商店」前交貨│，就行動電話（含SIM卡1枚）追徵其價額│││而完成交易。│或以其財產抵償之，就現金以其財產抵償││││之。│││││├──┼───────────────┼──────────────────┤│四│甲○○、乙○○基於共同│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││之犯意，由甲○○於96年│玖年，未扣案之行動電話號碼為00000000│││10月23日下午4時04分許│42號行動電話壹具（含SIM卡1枚）及販賣│││，以其所持用之00000000│第二級毒品所得之現金新臺幣貳萬元均連│││42號行動電話，與綽號「│帶沒收，如全部或一部不能沒收時，就行│││阿浤」之陳信浤聯繫，約│動電話（含SIM卡1枚）部分與甲○○連帶│││定以2萬元之價格，販出│追徵其價額或以其等財產連帶抵償之，就│││甲基安非他命4分之1兩（│現金部分以其等之財產連帶抵償之。│││約9.38公克）予陳信浤，││││嗣由乙○○、甲○○同前│甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││往臺北縣蘆洲市○○街陳│期徒刑玖年貳月，未扣案之行動電話號碼│││信浤所經營之機車行內交│為0000000000號行動電話1具（含SIM卡1│││貨，而完成交易。│枚）及販賣第二級毒品所得之現金新臺幣││││貳萬元均連帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，就行動電話（含SIM卡1枚）部分與││││乙○○連帶追徵其價額或以其等財產連帶││││抵償之，就現金部分以其等之財產連帶抵││││償之。│││││├──┼───────────────┼──────────────────┤│五│甲○○、乙○○基於犯意│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││聯絡，於96年12月3日下│捌年陸月，未扣案之行動電話號碼為0916│││午1時15分許，再以吳主│407042號行動電話壹具（含SIM卡1枚）及│││禮所持用之上述行動電話│現金新臺幣參仟伍佰元均連帶沒收，如全│││，與陳信浤聯繫，約定以│部或一部不能沒收時，就行動電話（含SI│││3500元之價格，販出甲基│M卡1枚）部分與甲○○連帶追徵其價額或│││安非他命1公克予陳信浤│以其等財產連帶抵償之，就現金部分以其│││，嗣再由乙○○、甲○○│等之財產連帶抵償之。│││一同前往上開機車行內交│甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││貨而完成交易。│期徒刑捌年捌月，未扣案之行動電話號碼││││為0000000000號行動電話1具（含SIM卡1││││枚）及販賣第二級毒品所得之現金新臺幣││││參仟伍佰元均連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，就行動電話（含SIM卡1枚）部││││分與乙○○連帶追徵其價額或以其等財產││││抵償之，就現金部分以其等之財產連帶抵││││償之。│└──┴───────────────┴──────────────────┘附表二：上訴駁回部分┌──┬───────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼───────────┼──────────────────┤│一│丁○○於97年4月3日下午│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││5時39分許，以其所持用│刑捌年陸月。未扣案之行動電話號碼為09│││之0000000000號行動電話│00000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）│││，與綽號「阿南」之林家│及因販賣第二級毒品所得之現金新臺幣│││慶聯絡，約定以2,000元│貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時│││之價格販出第二級毒品甲│，就行動電話（含SIM卡1枚）部分追徵其│││基安非他命約0.5公克，│價額或以其財產抵償之，就現金部分以其│││嗣於蘆洲市○○街某處交│財產抵償之。│││貨而完成交易。││├──┼───────────┼──────────────────┤│二│丁○○於97年4月5日下午│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││8時38分許，以其所持用│刑捌年陸月。未扣案之行動電話號碼為│││之上開行動電話與林家慶│0000000000號行動電話壹具（含SIM卡1│││聯絡，約定以5,000元之│枚）及因販賣第二級毒品所得之現金新臺│││價格販出第二級毒品甲基│幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收│││安非他命約1公克，嗣於│時，就行動電話（含SIM卡1枚）部分追徵│││蘆洲市○○路某處交貨完│其價額或以其財產抵償之，就現金部分以│││成交易。│其財產抵償之│└──┴───────────┴──────────────────┘附表三：原判決有罪撤銷改判無罪部分┌─────┬───────────────┬──────────────┐│編號│被訴之犯罪事實│主文欄│├─────┼───────────────┼──────────────┤││丁○○於97年4月7日下午5時16分│││一│許，在台北縣明志國中附近，以│無罪│││5000元代價，販賣重量約0.5公克││││海洛因1包給張翔霖。（起訴書附││││表一編號五）││├─────┼───────────────┼──────────────┤││丁○○於97年4月10日下午9時35分││││許，在台北縣三重市○○路天台廣│││二│場，以12000元之代價，賣出1.88│無罪│││公克的海洛因給張翔霖。（起訴書││││附表一編號七）││││││││││││││├─────┼───────────────┼──────────────┤││甲○○、乙○○2人於97年1月25││││日12時38分許，2人共同前往台北│││三│縣蘆洲市萬全加油站附近，以100│無罪│││0元之代價，出售甲基安非他命││││0.2公克給李志銘。（起訴書附表││││二編號四；原審認定為販賣未遂││││）││││││└─────┴───────────────┴──────────────┘附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。