裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第28號民事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第28號上訴人乙○○訴訟代理人 顏宏斌 律師被上訴人 唐邦 營造有限公司法定代理人丙○○被上訴人甲○○上一人訴訟代理人 林伯祥 律師
王銘鈺 律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國98年12月31日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1618號第一審判決提起上訴，本院於99年7月7日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條（現行法第441條）第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條（現行法第473條）第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例參照）。上訴人於原審以預備合併方式，求為先位聲明：被上訴人應連帶給付其新台幣（下同）1,975,500元本息，備位聲明：被上訴人應連帶給付其1,536,500元本息。經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人原僅就先位部分提起上訴，嗣於本院言詞辯論終結前擴張上訴聲明，就備位部分併為上訴，依上開判例意旨，應予准許。
二、上訴人主張：伊子 方鴻龍 於民國97年12月1日受被上訴人共同僱用，而於被上訴人唐邦營造有限公司（下稱唐邦公司）向行政院勞工委員會職業訓練局台南職業訓練中心（下稱台南職訓中心）承攬位於台南縣官田鄉「宿舍整建工程第一期」之油漆工程（下稱系爭油漆工程），負責粉刷油漆之工作，約定每日薪資2,000元。嗣方鴻龍於同年12月9日前往上開工地途中，因心肺衰竭死亡，應為職業傷害，而方鴻龍生前勞工保險年資已逾2年，惟因被上訴人均未為方鴻龍投保勞工保險，致伊未能請領勞工保險給付。伊自得依勞工保險條例（下稱勞保條例）第64條、第72條第1項及民法第184條第2項、第185條規定，請求被上訴人依方鴻龍每月投保薪資43,900元計算，賠償相當於5個月薪資之喪葬津貼及40個月薪資之遺屬津貼，共計45個月薪資1,975,500元。退步言之，方鴻龍若為普通傷病死亡，則依勞保條例第63條第3款、第72條第1項及民法第184條第2項、第185條規定，請求被上訴人依其每月投保薪資43,900元計算，賠償相當於
5個月薪資之喪葬津貼及30個月薪資之遺屬津貼，共計35個月薪資1,536,500元。爰求為判決先位聲明：被上訴人應連帶給付伊1,975,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，備位聲明：被上訴人應連帶給付伊1,536,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並均願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠甲○○部分：伊係承攬唐邦公司之系爭油漆工程，再將部分
油漆工作轉由上訴人之子方鴻龍承攬，約定以每日2,000元計算報酬，方鴻龍對上工日、上工時間有獨立裁量權，均由其自行安排，伊並無任何指揮監督之餘地。或縱受僱於伊，惟其僅於97年11月工作12日半，受領報酬25,000元，97年12月工作8日，受領16,000元，工作年資僅共20日半，月投保薪資亦未達43,900元。況其死亡與其所從事20日半之油漆工作間亦無相當因果關係，顯非因職業災害死亡等語。
㈡唐邦公司部分：伊向台南職訓中心承攬宿舍整建工程後，即
將其中系爭油漆工程交由甲○○承攬施作，於工作完成後已給付甲○○報酬完畢，至甲○○是否另僱工完成或轉包他人承作均與伊無涉。且依一般油漆包工業慣例，工案來源不穩，甲○○不可能僅因系爭油漆工程而另僱員工，方鴻龍應僅為系爭油漆工程之次承攬人。況方鴻龍係因心肺衰竭死亡，並非職業災害所致等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，先就先位部分提起上訴，嗣就備位部分擴張上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：被上訴人應連帶給付上訴人1,975,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位部分：被上訴人應連帶給付上訴人1,536,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人唐邦公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。被上訴人甲○○答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存款存單供擔保免為假執行之宣告。
五、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項㈠唐邦公司於97年7月向台南職訓中心承攬宿舍整建工程後，
將其中系爭油漆工程交由甲○○承攬施作，雙方約定甲○○應於同年12月中旬完成油漆工程，唐邦公司已於工程完成後給付報酬完畢，有工程採購契約書、甲○○之報價單及合作金庫商業銀行匯款單2張為證（原審卷第29至32頁）。
㈡方鴻龍於97年12月9日搭乘同往台南縣官田鄉系爭油漆工程
處之油漆工蔡奇榮所駕駛2220-PB號自用小客車，途中因心肺衰竭於當日早上7時30日分在車上死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書為據（原審卷第12頁）。當日同行搭乘均受甲○○之請前往系爭工程處與方鴻龍一起從事油漆工作者，尚有 張福添 、 吳連豹 、 劉武忠 及 楊三福 等人。
㈢方鴻龍為油漆工，以每日2,000元計，在甲○○承攬之步校
及系爭油漆工程，於96年11月份合計工作12日半，自甲○○受領25,000元；又於12月份在系爭油漆工程接續工作8日，受領16,000元，有甲○○製作之師傅工數表可稽（原審卷第48至49頁）。
㈣被上訴人均未為方鴻龍投保勞工保險，而方鴻龍除於61年4
至6月外，未有任何加入勞工保險紀錄，有被保險人投保資料可憑（原審卷第57頁）。
乙、爭執之事項：㈠方鴻龍與甲○○、唐邦公司間之法律關係為何？㈡方鴻龍之死亡是否屬職業災害？是否得請求甲○○、唐邦公
司連帶賠償因未投保勞工保險所受之喪葬、遺屬津貼之損害？如是，其數額應為若干？
六、方鴻龍與甲○○、唐邦公司間之法律關係為何？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院94年度台上字第573號、96年度台上字第2630號裁判意旨參照）。
㈡唐邦公司於97年7月向台南職訓中心承攬宿舍整建工程後，
將其中系爭油漆工程交由甲○○承攬施作，雙方約定甲○○應於同年12月中旬完成油漆工程，唐邦公司已於工程完成後給付報酬完畢，有工程採購契約書、甲○○之報價單及合作金庫商業銀行匯款單2張為證（原審卷第29至32頁），此為兩造所不爭執（本院卷第36頁反面），則唐邦公司與甲○○間為承攬關係，應堪認定。至上訴人事後否認被上訴人2人間為承攬關係（本院卷第57頁），惟未舉證以資證明，尚難採取。
㈢上訴人雖主張唐邦公司與方鴻龍間有僱傭關係存在云云。惟
依一般工程實務，承攬人將所承攬之工作（如水泥、磚造、鋼筋、油漆等），分包予數個承包商，事所多見，唐邦公司既將系爭油漆工程分包予甲○○，已如前述，則尚難因方鴻龍有就系爭油漆工程從事油漆工作，遽認其與唐邦公司間即成立僱傭關係。至上訴人聲請調查唐邦公司於97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，有無申報系爭油漆工程從事油漆工作之方鴻龍、甲○○、蔡奇榮、張福添、劉武忠、吳連豹、楊三福之薪資所得，以證明有僱傭關係云云。而經本院函查結果，唐邦公司97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，並無申報上開之人薪資所得，有財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所99年3月18日南區國稅岡山二字第0990004933號、99年
3月19日南區國稅岡山二字第0990005139號函可稽（本院卷第43、49頁），是以，上訴人未能證明唐邦公司與方鴻龍間有何僱傭關係存在，其上開主張自無足取。
㈣上訴人又主張甲○○與方鴻龍間有僱傭關係存在云云。然據
駕車搭載方鴻龍同行前往系爭油漆工程處從事油漆工作之證人蔡奇榮證稱：伊擔任油漆工20幾年以上，除自行投保商業險外，因國民年金開辦，始於98年參加勞工保險，與方鴻龍在系爭油漆工程均同受甲○○之請負責油漆工作，是伊主動邀方鴻龍等搭伊之車，伊等油漆工要工作一天或半天，要去或不去，去工地時間及回去時間之晚到或早退，均自行決定，感情好時會通知甲○○，感情不好就不講，不去就不去，伊會告知甲○○，此為做人原則，但如果甲○○不同意，還是可以離開，大致上不是半天就是一天工時，在接甲○○工作時，可同時接別人工作，分配工作由伊自己決定，如伊有攬到油漆工程，也會請甲○○一起去工作，工資同為一天2,000元，因大家均是短期自由工，所以不會為對方投保勞工保險，除個案加保工程意外險外，就是加入職業公會投保勞工保險，吳連豹、劉武忠、楊三福之情形亦同等語（原審卷第87至92頁）；同行之油漆工證人張福添亦證稱：工作均是自己決定，現場油漆無人指揮如何做，都是自己做，報酬每天8小時2,000元，如果要做半天也可以，上下班伊不想去就不去，會跟甲○○說一下，但伊不爽就不做，做甲○○工作時，可以同時接別人工作，甲○○不得以伊工作情形做處罰，唐邦公司之工地管理人沒有對伊指示，都是直接對甲○○為之等語（原審卷第93至96頁）。再依甲○○製作為上訴人所不爭之「11月份師傅工數」、「12月份師傅工數」表所載（原審卷第48、49頁），可知每位油漆師傅之上工日並不相同，方鴻龍之上工日亦不固定，例如其11月15日工作後，相隔8日始於11月24日工作，是每位油漆師傅是否工作由其自行安排決定，無庸請假，亦無須經甲○○許可，甲○○並無懲戒權，僅按各師傅上工日數計算報酬，對其上下班時間均無置喙餘地。且每位油漆師傅對其油漆工作之履行方法具有裁量權，甲○○並無指揮權，是各油漆師傅應係獨立執行業務之人，具有人格獨立性。又每位油漆師傅可同時承作數人之工程，非為甲○○目的而勞動，而係自營作業之人。且各油漆師傅均獨立作業，互不影響、干涉，無組織體系關係存在，甲○○並無監督權。況甲○○於96、97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，亦無申報方鴻龍之薪資所得，有財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局98年7月30日南區國稅高縣二字第0980039047號函可參（原審卷第58至59頁）。依上觀之，甲○○與方鴻龍間不具人格上、經濟上、組織上從屬性，揆諸上開說明，應非僱傭關係，而係承攬關係甚明。
㈤上訴人雖主張，依上開證人蔡奇榮、張福添之證述，渠等係
以時計費、要做滿8小時工作、每日均登記有無上工及上工時間、離開時要向甲○○打招呼、甲○○會安排工作範圍、甲○○可以指揮工作範圍，可見係以時計酬，並不在乎工作完成，而是在於勞務付出，且須受指揮監督，是方鴻龍應受僱於被上訴人云云。惟承攬契約係於他方工作完成給付報酬，而報酬給付方式係以時計算自無不可，是甲○○給付報酬計算方式係以時計酬，工作8小時報酬2,000元，4小時1,000元，業據證人蔡奇榮、張福添證述如前，是甲○○每日均登記有無上工及上工時間，離開時要向甲○○知會，方能確認給付報酬金額，要難認即屬僱傭關係。又承攬關係既係一方為他方完成一定之工作，該工作自有一定之範圍，是甲○○安排指揮工作範圍，乃確定承攬契約之工作範圍，此與勞務給付之指揮監督，係就實質工作內容加以指示、導正、管理有所不同，尚不能據此而認係僱傭關係，而非承攬關係。準此，上訴人上開所述自不足採為兩造有僱傭關係存在之證明。
㈥據上，方鴻龍應係甲○○向唐邦公司承攬系爭油漆工程之次
承攬人，自非受僱於甲○○之勞工，更非將系爭油漆工程交給甲○○承攬之唐邦公司所僱用，至堪認定。
七、方鴻龍之死亡是否屬職業災害？是否得請求甲○○、唐邦公司連帶賠償因未投保勞工保險所受之喪葬、遺屬津貼之損害？如是，其數額應為若干？被上訴人與方鴻龍間既無僱傭關係存在，即無依勞保條例為方鴻龍投保之義務，方鴻龍應依勞保條例第6條第1項第7款所謂「無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」之規定，以所加入之職業工會為投保單位參加勞工保險，藉以保障其生活及安全，方屬正途。又被上訴人無為方鴻龍投保勞工保險之義務，則方鴻龍之死亡是否屬職業災害，自與被上訴人無涉，上訴人依勞保條例第64條、第63條第3款、第72條第1項及民法第184條第2項、第185條規定，先位及備位請求被上訴人連帶賠償因未投保勞工保險所受之喪葬、遺屬津貼之損害，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張其子方鴻龍共同受僱於唐邦公司及甲○○，尚非足採，從而，上訴人以被上訴人未依勞保條例為方鴻龍投保勞工保險，先位部分依勞保條例第64條、第72條第1項及民法第184條第2項、第185條規定，請求被上訴人連帶給付其1,975,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位部分依勞保條例第63條第3款、第72條第1項及民法第184條第2項、第185條規定，請求被上訴人連帶給付其1,536,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴及擴張上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月21日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月21日
書記官林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。