裁判字號：臺北高等行政法院107年停更一字第1號裁定
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定
107年度停更一字第1號聲請人 吳美雲 相對人基隆市政府代表人 林右昌 （市長）住同上訴訟代理人 張來賢 上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院於中華民國107年1月19日以107年度停字第2號裁定駁回聲請，聲請人不服，提起抗告，最高行政法院於107年2月26日以107年度裁字第178號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為裁定，本院裁定如下：
主文相對人中華民國106年11月9日基府違建字第739號違章建築核定拆除通知單處分，於其行政爭訟終結前，停止執行。
第一審及發回抗告前審聲請訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項至第3項定有明文。
二、聲請意旨略以：相對人都市發展處於民國106年11月9日以基府違建字第739號作成的拆除處分（下稱原處分），認聲請人後院山坡地水泥造之圍牆（下稱系爭圍牆）有違法情形，而排定於106年11月23日至12月7日拆除，該處分一旦執行，聲請人之人格權、財產權恐遭受立即性侵害致生難於回復之損害。系爭圍牆於購屋時即存在並於建造圖上可見，非屬個人恣意增設違建築，有建造圖可證，係屬合法建物，其用途在於保持後院山坡地的完整性並防止後山土石崩落，內部有排水孔以便大雨時通山坡土壤內之含水。而聲請人所有基隆市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），於106年6月2日的豪大雨致系爭圍牆位置後方之山坡地土石遭雨水沖刷而流入房屋而受災，有基隆市稅務局106年7月21日基稅財參字第1060304737號書函，通知聲請人主動減免一個月房屋稅可證。近年氣候極端且基隆雨季將至，深怕因執行原處分致本人發生難以回復之損害，倘不停止執行，到本案提起訴訟且至裁判確定的時候，對人格權及財產權之保障顯有不足，其停止執行對於公共利益絕無影響，若立即拆除反生損害於其他第三人等語。
三、本院按：
（一）行政處分具執行力，原則上不因人民提起行政爭訟而停止，以提高行政效率，並防杜濫訴。惟為兼顧受處分人利益，避免聲請人於日後縱使獲得勝訴判決，其因原處分之執行所生損害，亦已難以回復，而於首揭行政訴訟法第116條第2項、第3項規定符合一定要件者，法院得裁定停止執行。本件聲請人係於內政部為訴願決定、提起行政訴訟前，聲請停止執行，是本件是否得裁定停止執行，應視是否符合行政訴訟法第116條第3項之規定。亦即，裁定停止執行，必須同時具備：1.原處分或決定之執行將發生難以回復之損害。2.有急迫情事。3.停止執行於公益無重大影響。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。但亦不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準，倘損失之填補可以金錢為之，而其金額過鉅，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難於回復損害」之範圍。所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言，且其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟。（最高行政法院101年度裁字第483號、101年度裁字第634號裁定參照）。
（二）次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」亦分別為訴願法第93條第2項、第3項所明定。查本件聲請人於106年11月22日向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）提出聲請停止執行狀載明「起訴前緊急聲請....」，並於同日向訴願機關提起訴願，於訴狀中敘明「....並請求暫緩行政處分」（見基隆地院106年度停字第2號聲請停止執行卷，下稱地院卷，第40、42頁），經本院依職權詢問相對人，原處分是否已執行以及訴願之結果，經相對人回覆：本件尚未執行，內政部訴願委員會已於107年2月26日以台內訴字第1070003530號訴願決定駁回（本院卷第16-20頁）。是本件即依行政訴訟法第116條第3項規定，審查本件聲請停止執行是否有情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形（最高行政法院99年度裁字第3005號、100年度裁字第1563號裁定意旨參照）。
（三）再查，「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均屬法院在時間急迫之情況下，以即時簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護，以免將來的保護緩不濟急。法院審查此種暫時性之保護，應以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則聲請人之權利形式審查的嚴格性也會相對降低。況且，聲請人聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。
（四）經查，原處分係載明：「違建分類：新違章建築。違建情形：木、水泥造1層，高度約2公尺，面積約5平方公尺。
」並繪有違建位置略圖（如附件）以平面及立面簡圖標示斜線表示違建位置，且有「系爭違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」（見本院卷第34頁），被告排定於106年11月23日至12月7日拆除（見地院卷，第24頁拆除時間通知單），經聲請人提起訴願後，內政部於107年2月26日將訴願駁回（見本院卷第16-20頁）。
是以，原處分一旦執行，系爭圍牆將遭強制拆除，堪認聲請人所增建之違章建築現確處於得隨時被拆除之情況，而有急迫情事。而原處分之訴願程序雖已終結，聲請人表示即將提起行政訴訟（見本院卷第25頁調查筆錄）。而經本院調查，系爭圍牆之現況如本院第27-29頁之編號1-5照片附卷可稽，其圍牆立面部分為木造結構，高度約1.2公尺，厚度約30公分，此可由編號1照片之延伸部分得知，該木造結構包覆者為石籠加進式擋土牆（即以鐵絲網狀包覆大石塊），因該房屋為連棟式建物，每戶後院均有相對應之擋土牆，聲請人自承：淹水後聲請人4戶一起合作木造台固定石籠擋土牆等語，該石籠擋土牆在系爭房屋工程竣工圖上亦有標示位置（見地院卷第25頁），並經兩造當庭確認無誤（見本院調查筆錄兩造陳述，本院卷第24-25頁)。則原處分雖標示違建「高度約2公尺、面積約5平方公尺」，然相對人代理人亦表示：「其他3家沒有接到拆除通知單，聲請人是中間戶，拆除範圍是指平面的，面積約是5平方公尺，拆除通知單上的高度約2公尺僅是大約目測結果。」，難認原處分已明確標示執行標的之確切位置及面積。再查訴願決定之理由：「系爭違建部分屬木造，上有放置花臺等，高度約1公尺，部分屬泥造，高度僅約50公分，均尚難認有作為擋土牆之功用....。」，其認定本件違建之範圍，亦與原處分所記載有別，則系爭圍牆究係屬於原有之擋土牆範圍內？抑或是新建於系爭房屋與原有擋土牆之空地上？且該木造結構延伸至聲請人之隔鄰、長達將近4個房屋之長度，究竟原處分之執行範圍起始點與終點為何？與其他3戶共同鋪設之結構部分如何劃分？原處分僅標示斜線部分為違建、並未有相對位置標示，實無法特定相對人認定為新建違建及應拆除之正確範圍。
（五）再查，聲請人主張系爭擋土牆係系爭房屋社區建造時現有擋土牆，屬水土保持建物非違章建築，拆除將造成山坡土石鬆落而侵害聲請人人格權等語，查聲請人提出106年6月2日該地因瞬間豪雨造成泥水漫淹、且於同年7月接獲相對人稅務局通知因房屋淹水可減免1個月房屋稅之證明（本院卷第31、50-51頁），又於102年9月3日經財政部國有財產局北區分署、行政院農業委員會水土保持局、地政事務所、區公所等至現場會勘，作成「該筆土地竹林數目傾倒恐繼續影響鄰近住戶民宅乙節，故請財政部國有財產署函請承租戶善盡管理之責，以免影響住戶民宅安全，並促請承租人繼續做好水土保持處理與維護。」等情（本院卷第44-47頁），足見系爭房屋所在位置，確實有水土流失及遭受土石流危害之虞，系爭圍牆並未改變或破壞原有擋土牆之位置及範圍，若貿然拆除後，原有石籠擋土設施是否仍能持續發揮功能，防止後山土石崩落，恐會致使聲請人同社區之居民生命財產發生危急，而造成難於回復之損害。況且，原處分如停止執行，系爭圍牆雖暫時繼續存在，並不會影響多數人通行或者其他住戶之權益，且梅雨季節即將來臨，該處居民之生命財產應受保護之重要性極大。綜上，本院審酌聲請人之「本案權利存在」之蓋然性及急迫程度，縱其權利受損，非完全不得以金錢賠償，但亦非完全可以替代回復，且原處分之範圍尚有未明，有致生將來損害範圍計算困難之虞，暨權衡原處分如停止執行，於公益並無重大影響等情，認本件確有停止執行之必要性。是以，聲請人聲請原處分於本件行政爭訟確定前停止執行，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年4月19日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官林惠瑜
法官洪遠亮法官張瑜鳳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國107年4月19日
書記官蕭純純