裁判字號：臺灣高雄地方法院95年醫訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度醫訴字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12042號），本院判決如下：
主文甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○係「 聖翁 護理之家」之護理長， 王秀文 （由檢察官另行起訴）為「聖翁護理之家」護士，潘金興（由檢察官另行起訴）係設於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號「聖翁護理之家」之實際負責人，彼等均以從事護理工作為業務之人。嗣於民國92年10月15日09時許，在聖翁護理之家安養之高齡88歲老人 林師點 因無法自行進食，需藉由鼻胃管灌食，甲○○、潘金興、王秀文等3人本應注意置換鼻胃管等侵入性醫療輔助行為須在獲得醫師囑咐之情況下，方得執行之，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟殊未注意，在未經醫師囑咐之情況下，即由甲○○指派王秀文自行操作鼻胃管之置換，嗣因王秀文插管過程中，殊未注意，不慎將鼻胃管插入氣管，致接手之護理人員 謝彩玉 在不知情之情況下，對林師點持續灌食，導致食物由鼻胃管進入肺部，林師點因肺部及氣管受食物阻塞，引發吸入性肺炎，經送高雄榮民總醫院急救，仍於翌日因肺部發炎併呼吸衰竭死亡。
二、案經林師點之子乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與證人證人即橋頭醫院醫生 王仁杰 、證人即高雄榮民總醫院醫師 黃嘉文 、 陳瑞光 於偵查中證述之內容相符，且鼻胃管經由病患鼻腔、咽喉、避開大氣管、深入食道到達患者胃部以為引流、抽吸或灌食、給藥之行為，應屬侵入性治療之醫療行為，此有行政院衛生署94年3月4日衛署醫字第0940005560號函1份在卷可查，又本件被害人林師點之死亡與鼻管插入其氣管致肺炎有因果關係，亦有法務部法醫研究所94醫鑑字第0966號鑑定書1份在卷可憑，被害人死亡與被告之過失間自有相當之因果關係；罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告上開所犯刑法第268條之罪，犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94年1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1─1條第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故95年7月1日修正公布施行後之規定，並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第276條第2項規定科刑。
三、按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，包括對人體有「侵入性」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為，被告指示另案被告王秀文為被害人為上開插管餵食行為，顯屬對人體具有「侵入性」之醫療行為甚明；本件被告並未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，又因其業務上之過失使被害人告訴人受有上開死亡之結果，核其所為係分別犯有係醫師法第28條前段之罪及修正前刑法第276條第2項前段之業務過失致死罪。又被告上開治療行為，違反上開醫師法第28條規定，並因該行為導致告訴人死亡，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法執行醫療業務罪論。
又被告與潘金興、王秀文3人就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。審酌被告未具合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，影響國家醫政之管理及他人之身體健康，造成之損害非小，事後尚未已被害人家屬和解而為賠償，惟其前無犯罪之前科，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，平日素行良好，又事後坦承犯行態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、修正前刑法第276條第2項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中華民國95年7月25日
刑事第五庭法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月26日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。