臺灣高等法院111年度上訴字第446號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第446號刑事判決

裁判日期：民國111年04月28日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第446號上訴人即被告 陳博鏞 （原名 陳聖惟 ）選任辯護人 黃祿芳 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2300號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第1913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳博鏞犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。如附表二「偽造之印文」欄所示之公印文壹枚沒收。
事實
一、陳博鏞（所涉參與犯罪組織犯行，業經法院判處罪刑確定）於民國108年6月間，加入「 林思凱 」及「私通」通訊軟體暱稱「VISA」、「傻」等成年人組成之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任收取提款卡及提領詐欺款項之「車手」工作，並持用搭配門號0000000000號之IPhone7行動電話作為與本案詐欺集團聯繫之工具。陳博鏞與「林思凱」、「VISA」、「傻」等成年之詐欺集團成員即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員於108年6月14日下午1時許，撥打電話與 黃秀美 謊稱：因積欠電話費且門號被盜用等語，再轉接假冒承辦案件之檢察官，佯以需提供帳戶提款卡以偵辦刑案等語，致黃秀美陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示，於同日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路00號全家便利超商前等候。陳博鏞則依本案詐欺集團成員指示，於前開時間，至上處交付如附表二所示偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」公文書與黃秀美而行使，致黃秀美誤信陳博鏞為具有偵查案件權限之公務員，而將其所有中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶(下稱中華郵政帳戶)及華南商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱華南銀行帳戶)之提款卡及密碼交予陳博鏞。陳博鏞再分別於附表一所示時間，持黃秀美上開帳戶之提款卡，於附表一所示地點之自動櫃員機提領黃秀美上開帳戶內之款項，再將提領款項交予本案詐欺集團不詳成員，以此方式製造金流之斷點，致無法追查前揭犯罪所得去向，而掩飾或隱匿詐欺犯罪所得。
二、案經黃秀美訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳博鏞（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦白承認（見原審卷第157頁；本院卷第84、109頁），核與證人即告訴人黃秀美於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字卷第29至30、47至48頁），並有內政部警政署刑事警察局109年1月6日刑紋字第1088025062號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告（內含現場勘察採證紀錄表、勘察照片簿）、華南商業銀行股份有限公司109年7月21日營清字第1090019690號函附之帳戶基本資料及交易明細表、中華郵政股份有限公司109年7月21日儲字第1090182332號函附之帳戶基本資料及歷史交易清單各1份、監視器影像及自動櫃員機提款畫面翻拍照片24張及偽造如附表二所示之公文書影本1紙在卷可稽（見偵字卷第19至28、107至123、125至127頁；原審卷第73頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。
二、綜上，本件事證明確，被告上揭加重詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及洗錢犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗錢防制法第2條修正之立法理由，可知本次修正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗錢行為之定義，以含括洗錢之各階段行為。又洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。查被告分別於附表一所示之時間、地點提領告訴人上開帳戶之款項後，依指示將款項交付予本案詐欺集團不詳成年成員，製造金流之斷點，致無從或難以追查前揭犯罪所得，而掩飾或隱匿該犯罪所得之去向，依上開說明，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。
二、再按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。依前揭各項事證及說明，顯見本案詐欺集團於詐欺犯行之分工上極為精細，分別有實施詐術之機房人員、指示車手之人員、拿取受騙財物之車手人員、向車手人員收取詐騙所得之收水人員等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。職是之故，被告既對參與詐欺集團而遂行詐欺犯行有所認知，堪認其對集團成員彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦有所預見，則其既係以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理至明。至被告縱使未與集團所有成員謀面或直接聯繫，亦未明確知悉集團內所有成員身分及所在，彼此互不認識，亦不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，自無礙於被告仍屬共同正犯之認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。公訴意旨雖漏未論及被告犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，惟起訴書犯罪事實欄既已載明「…分別於如附表所示時間，至附表所示地點，提領如附表所示款項…」等語，則被告所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分自屬起訴範圍；又被告所犯洗錢罪部分，與被告所犯加重詐欺取財罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為本案起訴效力所及，且本院已於準備程序及審理時告知被告上開罪名（見本院卷第83、103頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自均得併予審理。
四、被告及本案詐欺集團成員共同偽造如附表二所示之臺北地方法院地檢署監管科公文書後，持以向告訴人行使，其偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告就如附表一所示數次提領告訴人上開帳戶款項之行為，係於緊接之時間，各侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，應論以接續犯之包括一罪。
六、又據前述，被告與本案詐欺集團成員間雖未必直接聯絡，惟各成員僅負責整個詐欺犯行中之一部分分擔，被告既分擔整體詐欺被害人過程中，負責擔任收取提款卡及提領詐欺款項之車手工作，是依上揭說明，被告於其參與本案詐欺集團期間，自應就本案詐欺集團成員對告訴人行騙之行為，與本案詐欺集團成員共同負責。是被告就其上開所犯加重詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及洗錢等犯行與「林思凱」、「VISA」、「傻」及本案詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
七、被告上開所為，係以一行為同時觸犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。
八、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量。查被告一時失慮而加入本案詐欺集團，並非自始與他人籌組詐騙集團共謀行騙，與籌組之人或集團核心、上游成員之惡性明顯有別，且其僅負責收取被害人遭詐騙之提款卡及提領詐欺款項，參與分工層級頗低，又經警及時查獲，犯罪所生之損害有限，復已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，詳如後述，亦對其所為犯行坦承不諱，犯後態度尚可，倘若仍科以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪之最低度刑（有期徒刑1年），有情輕法重之憾，依據前揭說明，乃就被告所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。
九、末按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。查被告於本院審理時就其所犯洗錢犯行自白不諱，固合於洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，惟所犯洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決未認定被告係持用搭配門號0000000000號之IPhone7行動電話作為與本案詐欺集團聯繫之工具，已有疏漏。㈡原審未審酌被告上開所為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未恰。是被告以原審判決未適用刑法第59條之規定為由，提起上訴，即非無理由。
二、據上，原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟為貪圖非法利益，即率爾加入詐騙集團參與協力分工，擔任車手提領詐欺贓款，助長犯罪歪風；又利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉及信賴公務員執行職務之公權力，而以三人以上共同冒充政府機關及公務員名義之方式，騙取告訴人之財物，除侵害該告訴人之財產法益之外，並使政府公信力嚴重受損，直接影響民眾對公務員之信賴，對告訴人之財產及社會秩序危害重大，所為非是。惟念其犯後坦承犯行，並業與告訴人達成和解，賠償其所受損害，有和解筆錄及轉帳交易明細在卷可考（見原審卷第99至100、159至161頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、詐得財物之價值及參與本案之情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分：
一、按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。而查，被告因遂行本件犯行，從中獲得新臺幣（下同）2,000元作為報酬等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第97頁），此部分固屬其犯罪所得，惟審酌被告已與告訴人達成和解，並已依和解條件全數賠償告訴人6萬元等情，有上開和解筆錄及轉帳交易明細在卷可稽（見原審卷第99至100、159至161頁），是此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，是此部分依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
二、如附表二所示偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」公文書1紙已交予告訴人，非屬被告所有，無從宣告沒收，惟其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文1枚（即如附表二「偽造之印文」欄所示），應依刑法第219條規定宣告沒收。
三、另案扣案之IPhone7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張)，係被告所有供其本案犯罪所用之物，業據被告於警詢時供明在卷（見偵字卷第97頁），審酌上開行動電話1支業於另案宣告沒收確定並執行完畢（臺灣臺北地方法院108年度訴字第710、819號、109年度訴字第101號刑事判決及本院被告前案紀錄表參照，見本院卷第35至62、67頁），本案爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第59條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國111年4月28日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國111年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一：
編號提款時間提款地點提款金額(新臺幣，不含手續費)提款帳戶1108年6月14日下午5時3分許桃園市○○區○○○路○段00號中壢普仁郵局60,000元中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶2108年6月14日下午5時4分許60,000元3108年6月14日下午5時6分許18,000元4108年6月14日下午5時18分許桃園市○○區○○○路○段00號中壢普仁郵局（起訴書誤載為「桃園市○○區○○路○段000號合作金庫中原分行」，應予更正）20,000元華南商業銀行帳號000000000000號帳戶5108年6月14日下午5時18分許桃園市○○區○○路○段000號合作金庫中原分行20,000元6108年6月14日下午5時31分許4,200元7108年6月14日下午5時45分桃園市○○區○○路○段000號合作金庫中原分行400元中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（起訴書漏載，應予補充）附表二：
偽造之文書偽造之印文臺北地方法院地檢署監管科公文「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文壹枚