裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1401號刑事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一四О一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告選任辯護人郭清寶右上訴人等因被告賭博等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第四二五號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三八六號、移、第七六八九號、第二五０八號、第六五五二號、第七０五三號、第七０六四號、第七八五六號、第九七八一號、第一五二四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金捌仟元，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日。
扣案如附表編號一至編號十一所示查扣之電子遊戲機具、代幣及現金均沒收。
事實
一、乙○○甲知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂營利，竟與如附表編號二、四、五、六、七、八、十、十一所示之店員共同基於經營電子遊戲場業之概括犯意聯絡，分別自九十一年十二月十日起，至九十二年四月二日止，連續在附表所示之時間、地點，擺設如附表所示之電子遊戲機具，供不特定人把玩，嗣經警分別於附表所示之時間、地點查獲，並扣得如附表所示之電子遊戲機具、現金及代幣。
二、乙○○並與如附表編號十、十一所示之店員 江翎嘉 、 吳淑媛 ，共同基於常業賭博之犯意聯絡，於附表編號十、十一所示之時間及公眾得出入場所之地點，擺設如附表編號十、十一內所示之賭博機具，並以月薪一萬五千元至一萬七千五百元不等之代價僱用與其有上開同一常業賭博犯意聯絡之店員江翎嘉、吳淑媛為開分員，擔任開分、洗分及兌換賭資之工作，而共同與不特定之人賭博財物，並以之為常業。該賭博之方式為：每次均由賭客任選機具，以投入十元硬幣開分後押注，如押中，該電動賭博機具則以預設之程式賠付若干倍數之分數，倘未押中，分數即被扣除，依此類推累計積分，再以一比一之比例，向店員洗分兌換現金，反之分數若為零，則賭客投入之硬幣全歸店方贏得，藉此射倖之賭博方式與不特定之人賭博財物，並牟利維生，以之為常業。嗣於附表編號十、十一所示之時間、地點，分別有各編號所示之賭客至上開超商，以賭博機具賭博財物，並以螢幕剩餘分數，向店員當場兌換賭資時，為警查獲，並扣得附表編號十、十一所示之賭博機具（含ＩＣ板）、現金及賭資。
三、案經高雄縣警察局仁武分局、鳳山分局及高雄市政府警察局三民第二分局、苓雅分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對前述事實供認不諱，核與在上開各店內當場把玩電子遊戲機具之ＷＩＲＵＮＰＨＡＮＳＥＲＥＥ、ＳＲＩＫＡＥＷＰＲＡＤＯＥＭ、 鍾寶章 、 陳保源 、 俞志宏 、 許智 欽、 許智傑 、 周志鴻 、 江俊毅 、 林輝 德、 黃文志 、 黃志強 、 鄭甲郎 、 翁金 調及上開各店之店員 楊惠玲 、 吳冠欣 、 黃美香 、江翎嘉、 陳怡芬 、 沈泰安 、吳淑媛分別於警訊時所供之情節相符，且被告乙○○確有於附表編號十、十一所示之時間、地點，以賭博為常業之行為，亦據看顧店面負責洗分兌換現金之江翎嘉、吳淑媛，以及賭客 陳文忠 、高三城於警、偵訊時供述詳確，並有於各該店面查獲時所攝製之照片附卷及如附表所示查扣之電子遊戲機具、代幣及機具內如附表所示金額之現金扣案足稽，本件事證已臻甲確，被告乙○○之犯行洵堪認定。
二、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條分別定有甲文，而依同條例第四條第一項規定：本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機，但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。雖同條例第四條第二項規定電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計或裝置，並分類為益智類、鋼珠類及娛樂類，然此僅係規定電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，並非意謂有賭博之設計及裝置即非屬電子遊戲機。又如認賭博性電子遊戲機非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，則必產生未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之業者，設置經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機時，應依電子遊戲場業管理條例第二十二條論罪科刑，而設置賭博性電子遊戲機供人賭博時，卻不得依電子遊戲場業管理條例論罪科刑之不公平現象，當非電子遊戲場業管理條例係以維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法本旨。再者店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質仍係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博之行為。另按商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自設置具有賭博之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件；又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，最高法院九十年度台非字第二七六號判決意旨參照。本件被告乙○○擺設賭博性電子遊戲機之規模頗鉅，且分散如附表所示之時間、地點，前後經營時間甚長，顯係藉此營生，足見被告係以此為常業。是核被告乙○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定論處，及刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告於如附表所示之同一處所曾擺設不同之電子遊戲機之行為，為警數次查獲，均係包括於一個業務範圍內，為實質上一罪，僅能論以一罪。又被告於如附表所示之不同地點擺設不同之電子遊戲機，經營時間亦有先後差異，應係數個違法營業之行為，其數違法營業之行為，時間緊接，所犯構成要件罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告與如附表編號二、四、五、六、七、八、十、十一所示之店員間就各該犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之常業賭博罪處斷。公訴人雖僅就附表編號一部分聲請簡易判決處刑，且未論及常業賭博犯行，惟上開移送併辦之未起訴部分與聲請簡易判決處刑及論罪部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
三、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就如附表編號十一所示部分之犯行予以併案審理，且對附表編號二、四、五、六、七、八、十一所示之店員，均未論以共同正犯，皆有未洽，被告上訴意旨，以原審量刑過重，雖無理由，惟公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判；審酌被告乙○○連續無照經營電子遊戲機具之營業，雖屢遭警方查獲，仍毫不在意，猶於不同地點處，繼續無照為電子遊戲機具之營業，視國法如無物，以犯罪為等閒，惡性至深，雖其犯後均坦承犯行，惟每遭查獲，竟仍持續犯罪之犯罪後態度顯屬惡劣等一切情狀，從重量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至扣案之如附表編號一至編號九所示查扣之電子遊戲機具、編號八之代幣二百六十枚均係供犯無照經營電子遊戲營業罪所用之物，自上開機具內所扣得如附表編號一至編號九所示金額之現金均係犯無照經營電子遊戲營業罪所得之物，均為被告所有，業據被告坦供在卷，均依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定沒收。又附表編號十、十一所查扣之電動賭博機具共十一台及該機具內如附表編號十、十一所示金額之現金，均係當場賭博之器具及財物，均依刑法第二百六十六條第二項之規定沒收之。另賭客陳文忠賭博後所得之二千元現金部分，既非當場賭博之財物，又非被告所有，自不得諭知沒收，併予敘甲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十五條、第五十六條、第四十二條第二項、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃英彥中華民國九十二年十一月二十五日附錄本判決論罪科刑法條文：
電子遊戲場業管理條例第十五條：未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第二百六十七條：以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表┌──┬────────┬─────┬─────────┬───────┐│││經營及查獲│扣案電子遊戲機具及│備註││編號│經營及查獲時間│地點│機檯內之現金（新台│（均為九十二年│││││幣）或代幣│度）│├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十一年十二月十│ 新鎮超商 （│電動玩具機 金象王 一│偵字第三八六號│││日開始營業│高雄縣鳥松│台、魔法球一台、金│（鍾寶章、ＷＩ││一│九十一年十二月十│ 鄉仁美村美 │龍鳳一台、虎王一台│ＲＵＮＰＨＡＮ│││五日上午十時四十│ 山路 四十六│、賽馬一台、滿貫大│ＳＥＲＥＥ及│││分許被查獲。│之一號一樓│亨二台、春秋瑪琍二│ＳＲＩＫＡＥＷ││││）│台共九台及其ＩＣ卡│ＰＲＡＤＯＥＭ│││││九片、現金兩千一百│把玩）│││││元││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十一年十二月間│新鎮超商（│魔法球一台、 金龍鳳 │偵字第二五○一│││（⒓⒖查獲）又│高雄縣鳥松│一台、賽馬二台、滿│號││二│開始營業│鄉仁美村美│貫大亨一台、春秋瑪│（店員吳冠欣）│││九十二年一月十一│山路四十六│琍一台共六台及其Ｉ│（許智傑把玩）│││日上午十時三十分│之一號一樓│Ｃ卡六片、現金五千││││許被查獲。│）│六百元││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十一年十二月十│界揚超商（│金象王一台、金龍鳳│偵字第一五二四│││五日開始營業│高雄縣鳳山│一台、 金蘋果 一台、│號││三│九十一年十二月十│市○○路二│大舞台二台、滿貫大│（俞志宏、許智│││九日下午二時五十│四三號一樓│亨二台共七台及其Ｉ│欽把玩）│││三分許被查獲。│）│Ｃ卡七片、現金一千││││││二百九十元││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十一年十二月間│界揚超商（│金象王一台、 金頻果 │偵字七六八九號│││（⒓⒘查獲）又│高雄縣鳳山│一台、滿貫大亨三台│（店員楊惠玲）││四│開始營業│市○○路二│、春秋瑪琍二台共七││││九十二年三月三十│四三號一樓│台及其ＩＣ卡七片、││││日下午四時五分許│）│現金三百一十元││││被查獲。││││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十一年十二月十│ 合家歡 超商│金龍鳳一台及其ＩＣ│偵字第二五○八│││五日開始營業│（高雄縣大│卡一片、現金五百元│號││五│九十一年十二月十│樹鄉九曲村││（店員黃美香）│││九日下午七時許查│新鎮路六十│││││獲。│二號）│││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十二年二月十日│ 富而樂 超商│新象王一台、大舞台│偵字第六五五二││六│開始營業│（高雄縣鳥│二台、滿貫大亨三台│號│││九十二年三月十二│松鄉華美村│、大象王國一台、動│（店員陳怡芬）│││日下午六時二十五│華美路一七│物 柏青樂 一台、小兵│（江俊毅、林輝│││分許被查獲。│二號）│立大功一台共九台及│德、黃文志、黃│││││其ＩＣ卡九片、現金│志強把玩）│││││三千五百三十元││││││││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十二年一月二十│富而樂超商│金象王一台、大舞台│偵字第七○五三│││七日開始營業│（高雄市三│二台、金龍鳳一台、│號││七│九十二年二月二十│ 民區灣勝里 │幸運滿貫二台共六台│（店員江翎嘉）│││二日下午五時五分│ 莊敬路 一七│及其ＩＣ卡六片、現│（周志鴻把玩）│││許被查獲。│四號）│金二千零三十元││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十二年三月十六│一八九超商│大舞台一台、金龍鳳│偵字第七○六四││八│日開始營業│（高雄 縣仁 │一台、滿貫大亨二台│號│││九十二年三月十○○○鄉○○街│、雙人跑馬一台共五│（店員沈泰安）│││五日下午七時五十│七十六號）│台及其ＩＣ卡七片、│（鄭甲郎、翁金│││分許被查獲。││代幣二百六十枚│調把玩）│├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十二年三月十日│上買超商（│小兵立大功一台、大│偵字第七八五六│││開始營業│高雄縣大社│舞台一台、滿貫大亨│號││九│九十二年三月十三│鄉大社村中│二台共五台及其ＩＣ│（陳保源把玩）│││日下午八時三十二│山路三○八│卡五片、現金二萬六││││分許被查獲。│號）│千五百一十元││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十二年三月中旬│富而樂超商│金象王一台、大舞台│偵字第九七八一│││又開始營業│（高雄市三│二台、小兵立大功一│號││十│九十二年四月二日│民區灣勝里│台、滿貫大亨二台共│（店員江翎嘉）│││下午九時許被查獲│莊敬路一七│六台及其ＩＣ卡六片│（陳文忠把玩）│││。│四號）│、現金一千三百八十││││││元（另陳文忠所有之││││││兌換賭資二千元）││├──┼────────┼─────┼─────────┼───────┤││九十二年二月間開│一八九超商│動 物柏青樂 一台、大│偵字第一五二四│││始經營│（高雄市苓│舞台一台、金龍鳳一│四號││十一│九十二年二月二○○○區○○路│台、滿貫大亨二台共│（吳淑媛店員）│││六日下午七時許被│三十七號）│五台及其ＩＣ卡五片│（高三城把玩）│││查獲││、代幣九百四十九枚││││││、現金五百元││└──┴────────┴─────┴─────────┴───────┘