裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第372號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告江清輝指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14297號、106年度毒偵字第3084號、106年度偵字第16778號）及移請併辦（106年度毒偵字第3258號），本院判決如下：
主文江清輝犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑，應沒收、追徵如附表一所示。應執行有期徒刑玖年捌月。扣案SAMSUNG牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹只）沒收之、未扣案江清輝犯販賣毒品罪所得共新臺幣貳萬柒仟肆佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江清輝明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條所公告列管之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣或施用，竟為下列犯行：㈠其基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之主要聯絡工具，分別於如附表一所示之時、地，以附表一所示之數量、金額，販賣如附表一所示毒品與附表一所示之人。㈡另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106年6月21日凌晨某時，在其經營位於新北市○○區○○街○○○○○號之刺青店內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。因警業已持法院核發之通訊監察票，對前揭手機門號實施通訊監察，而認江清輝顯有犯罪嫌疑，復於106年6月21日上午8時30分許，持搜索票前往上址刺青店內執行搜索，經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命項目陽性反應，並循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、本院下列所用於證明被告江清輝犯罪之供述證據，被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力且同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯低落等瑕疵，認以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
貳、認定事實之理由：
一、被告被訴販賣第一級、第二級毒品罪部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備
程序及審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第14297號卷，下稱偵卷，第3頁至第13頁、第14頁至第15頁反面、第128頁至第130頁、第164頁至第165頁反面、本院卷第15頁至第16頁、第45頁反面、第62頁、第81頁、第87頁、本院卷第18頁反面至第19頁反面、第60頁、第85頁），核與證人 王藝潔 及 許志宏 於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第58頁至第61頁、第80頁至第81頁反面、第96頁至第98頁反面、同署106年度偵字第16778號卷第44頁至第49頁反面），並有卷附被告所持用之前揭行動電話（門號0000000000、0000000000號）與王藝潔所持用之門號0000000000號行動電話、許志宏所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文及本院106年度聲監字第474號通訊監察書可稽（見偵卷第3頁至第13頁、166頁至第168頁），復有本院106年度聲搜字第800號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可考（見同署106年度毒偵字第3258號卷，下稱毒偵卷，第25頁、偵卷第3頁、第28頁至第30頁），且有被告所有之前揭門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為證，足見被告前揭任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，均堪採信為真。
㈡參諸一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為檢警查禁重罰，
衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告為智識正常之成年人，並有施用毒品之習慣，對於海洛因、甲基安非他命等毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，是被告若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而與王藝潔及許志宏等人為毒品交易，顯見被告定有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，殆無疑義。
二、被告被訴施用第一級、第二級毒品部分：㈠被告就其開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之事實，業據被告於本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱。且被告經查獲後，均經警採集其尿液，分別送台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，均呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，分別有台灣檢驗科技股份有限公司106年7月
4日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：117426號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液代碼編號：117426號）等件在卷可參（見毒偵卷第4頁、第5頁）；且送驗之尿液檢體，均係被告親自排放注入、緘封並捺印等情，亦據其於警詢中供陳明確（見毒偵卷第22頁），足見本案亦無人別或尿液檢體錯誤等情。足認被告關於本案施用毒品部分之任意性自白有相當證據相佐，且與事實相符，堪可採信為真。
三、綜上，被告上開販賣及施用第一級、第二級毒品等犯行事證均臻明確，堪以認定。被告前揭犯罪事實均經證明，應予依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。是核被告附表一編號1、2、3所示3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其如附表一編號4至
8所示5次犯行，則均係犯同條第2項之販賣第二；其如附表二所示之犯行所為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣及施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如如附表二所示之犯行，係同時將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命燃燒後吸食煙霧之方式施用，是其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競和犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。至被告所犯各次販賣毒品及施用毒品犯行，犯意均為有別，行為亦屬不同，均應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕之說明：㈠經查，被告前因施用毒品案件，分別1.經本院以102年度審
訴字第12號分別判處有期徒刑7月、5月確定；2.又經本院以102年度審訴字第304號分別判處有期徒刑8月、6月，經上訴臺灣高等法院以102年度上訴字第1724號判決駁回上訴確定；3.再經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第43號判處有期徒刑9月確定；4.另經本院以103年度審簡字第32
0號判處有期徒刑6月確定。上開1.2.二案經本院以102年度聲字第2629號裁定定應執行有期徒刑2年確定；而3.4.二案則經本院以103年度聲字第1827號裁定定應執行有期徒刑
1年確定，並接續執行，於104年12月16日假釋出監，所餘刑期內（至105年9月8日縮刑期滿）未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢5年內，再犯本案有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，均應加重其刑（依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，死刑、無期徒刑部分不得加重）。
㈡又被告於偵查中及本院審理中均就其所犯本案販賣第一級、
第二級毒品罪行坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決同此見解）。查本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固可能對於社會及國民健康造成嚴重危害，然揆諸被告所販賣毒品之數量尚微，獲利亦非甚鉅，尚非重大惡極，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，主、客觀之惡性程度相對輕微，衡情其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為「無期徒刑」或「20年以下15年以上有期徒刑」，然依其實際犯罪之情狀及環境而言，非無顯可憫恕之處，本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感，爰參酌上情，依刑法第59條之規定，就被告所涉犯販賣第一級毒品之3次犯行，均予減輕其刑，並依法遞減之。並就其累犯加重刑度事由，依法先加後減之。
三、另被告及其辯護人復以被告已供出毒品來源，主張應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑等語。惟按犯毒品危害防制條例第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項得減輕或免除其刑之規定，其所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如提供毒品者之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。然查，本案被告與其所供出之毒品來源即 陳盈宏 ，係經警方聲請通訊監察，並為警於106年6月21日同時循線查獲，此有前揭搜索扣押筆錄、目錄表可佐，且被告與陳盈宏所另共同涉犯之販賣毒品罪嫌，業經新北地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第21132號、第23801號提起公訴，亦有該起訴書在卷可考（見本院卷第88頁至第90頁），可徵於被告供出其毒品來源之前，檢察官業已指揮員警就陳盈宏發動偵查作為，尚非因被告所供情節而破獲，依前開說明，被告於本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，亦予述明。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告販賣第一級、第二級毒品之行為，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，戕害國民身心健康，違反義務之程度甚高；另審酌被告施用第一級、第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦具有相當之潛在危險性，本不宜輕貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，違反施用毒品罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，除刑罰外，亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，違反義務之程度較低；又念及其等經查獲後均能坦承犯行，尚有悔悟之犯後態度，兼衡被告自述教育程度為高工畢業之智識程度暨案發時從事紋身工作、月收入約10萬元、育有一成年子女等生活狀況（見本院卷第80頁至第80頁反面）及其各次犯行分別販出之毒品數量及收取之對價金額多寡（均如附表一所示），分別量處如主文所示之刑。並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第
5款之規定，就本院前開所宣告之刑，定如主文所示之應執行刑。
五、沒收之說明：㈠扣案SAMSUNG牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM
卡1只）係被告所有並供被告用以如附表一編號1、2、3之各次販賣第一級毒品犯行時，與買家王藝潔聯繫之用，除有前揭通訊監察譯文可徵外，亦據被告於本院審理供陳明確（見本院卷第83頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於其各該販賣第一級毒品犯行之主文項下宣告沒收。另依前揭通訊監察譯文中所顯示被告另所持用之門號0000000000號行動電話，雖係其聯繫第二級毒品買家許志宏所用之物，然未據扣案，亦無證據證明現仍存在，自不予宣告沒收；而被告雖供稱其係使用扣案吸食器而為本案施用毒品犯行，然該吸食器並非其所有（見本院卷第85頁），且亦無證據證明該吸食器上附著有殘留毒品，尚難逕認屬查獲之毒品或違禁物，依法自不得予以宣告沒收。至其餘扣案物，因均非被告所有，且未見與本案有何直接關連性，是依法均不為沒收之諭知，宜由檢察官另為適法之處置。
㈡另查，被告販賣第一級、第二級毒品甲基安非他命與王藝潔
、許志宏之犯罪實際所得分別如附表一編號1至8所示，依卷內證據並無能證明其有變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認均仍屬被告所有，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中華民國106年11月8日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官翁儀齡法官張耀宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊盈茹中華民國106年11月14日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
附表一：（販賣毒品部分）┌──┬──────────┬─────────────┬────┬──────────┬─────────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│交易對象│交易標的│交易金額（新臺幣）│所犯罪名及宣告刑、沒收│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│1│106年4月29日│新北市○○區○○街○○○巷18│王藝潔│海洛因1.8公克│約定7,000元、│江清輝販賣第一級毒品，累犯，處有期│││中午12時38分後某時許│號1樓│││實收5,000元│徒刑捌年。││││││││扣案SAMSUNG牌行動電話（內含門號○││││││││000000000號SIM卡壹只）壹││││││││支沒收之。││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│2│106年5月5日│新北市○○區○○街○○○巷18│王藝潔│海洛因1.8公克│約定7,000元、│江清輝販賣第一級毒品，累犯，處有期│││下午3時後某時許│號1樓│││實收5,000元│徒刑捌年。││││││││扣案SAMSUNG牌行動電話（內含門號○││││││││000000000號SIM卡壹只）壹││││││││支沒收之。││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│3│106年5月8日│新北市○○區○○街○○○巷18│王藝潔│海洛因1.8公克│約定7,000元、│江清輝販賣第一級毒品，累犯，處有期│││下午5時24分後某時許│號1樓│││實收5,000元│徒刑捌年。││││││││扣案SAMSUNG牌行動電話（內含門號○││││││││000000000號SIM卡壹只）壹││││││││支沒收之。││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│4│106年4月23日│新北市新莊區捷運新莊線丹鳳│許志宏│甲基安非他命4公克│4,000元│江清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期│││上午10時6分後某時許│站出口處││││徒刑柒年捌月。││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│5│106年4月27日│新北市新莊區捷運新莊線丹鳳│許志宏│甲基安非他命4公克│約定3,000元、│江清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期│││夜間10時38分後某時許│站出口處│││實收2,400元│徒刑柒年捌月。││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒││││││││收之，於全部或一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│6│106年4月30日│新北市新莊區捷運新莊線丹鳳│許志宏│甲基安非他命8公克│約定5,000元、│江清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期│││上午11時18分後某時許│站出口處│││實收3,000元│徒刑柒年拾月。││││││││未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│7│106年5月2日│臺北市萬華區捷運板南線龍山│許志宏│甲基安非他命4公克│3,000元│江清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期│││下午1時49分後某時許│寺站出口附近之大埔鐵板燒店││││徒刑柒年捌月。││││門口││││未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收之││││││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┼────┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│8│106年5月7日│新北市新莊區捷運新莊線輔仁│許志宏│甲基安非他命8公克│約定5,000元、│江清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期│││下午2時12分後某時許│大學站出口│││尚未實際收款│徒刑柒年拾月。│└──┴──────────┴─────────────┴────┴──────────┴─────────┴─────────────────┘附表二：（施用毒品部分）┌──┬───────────┬────────────────────────┬────────────────┐│編號│時間│方式、毒品種類│所犯罪名及宣告刑│├──┼───────────┼────────────────────────┼────────────────┤│1│106年6月21日凌晨某時│以將海洛因、甲基安非他命置入吸食器後，點火燃燒吸│江清輝施用第一級毒品，累犯，處有││││食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次│期徒刑柒月。│└──┴───────────┴────────────────────────┴────────────────┘