裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國108年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第904號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳睿紘指定辯護人本院公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12704號、107年度偵字第16903號、107年度偵字第19876號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、乙○○（由本院另行審結）與丙○○為朋友關係，丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟為如下犯行：
㈠ 曾得瑋 於民國107年7月4日4時7分至5時19分許，以通
訊軟體微信聯繫乙○○後，雙方約定交易第三級毒品愷他命
2公克，價格新臺幣(下同)2,000元，乙○○並指定曾得瑋匯款至其不知情女友 劉玥彤 所有之華南商業銀行帳號000-000000000000號之帳戶，乙○○即與丙○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○提供上揭重量之愷他命1包予丙○○並指示其前往交易，丙○○於同日6時許，駕駛小客車前往高雄市○○路與市中路口與曾得瑋見面，曾得瑋當場以手機網路匯款方式，從其不知情之父親 曾立德 所有之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000000號之帳戶匯款2,000元至上揭華南商業銀行帳戶，丙○○再於同日6時19分許翻拍曾得瑋手機匯款交易完成頁面傳送予乙○○確認，待乙○○確認後，丙○○遂交付 上揭愷 他命1包予曾得瑋，完成交易。
㈡嗣經警監控乙○○多時，見時機成熟，於107年7月4日7
時30分至8時15分許，持臺灣高雄地方檢察署核發之鑑定許可書，前往高雄市○○區○○街○○巷○○號5樓住處，帶同乙○○到案，經其同意搜索後，扣得如附表一所示之物，復於同日偕同乙○○至高雄市○○區○○街○○○○○號3樓住處，持本院核發之搜索票執行搜索，扣得乙○○所有如附表二所示之物，復將乙○○手機送數位採證後，循線查悉上情。
二、案經本署指揮高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述證據，除被告丙○○自己之供述外，均係被告丙○○以外之人於審判外所作之陳述，公訴人、被告丙○○及指定辯護人對於此部分供述證據之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第113頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告丙○○就上開犯行於警詢、偵查中以及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第35頁至第38頁、第41頁至第42頁；偵字第12704號卷一第207頁至第211頁；本院卷第215頁），核與證人即共同被告乙○○、證人曾得瑋於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字第12704號卷二第3頁至第7頁、第93頁至第94頁；偵字第12704號卷一第411頁至第413頁、第434頁至第437頁），且有共同被告乙○○之手機內分別與證人曾得瑋、被告丙○○之通訊軟體微信對話紀錄、華南商業銀行股份有限公司107年9月25日營清字第1070085900號函暨所附劉玥彤之客戶資料整合查詢、開戶文件影本、交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司107年9月27日中信銀字第107224839135180號函暨所附曾立德之開戶申請書、交易明細在卷可參（見偵字第12704號卷一第175頁至第186頁、第233頁至第407頁），而共同被告乙○○於
107年7月4日同意警方搜索高雄市○○區○○街○○巷○○號
5樓之住處，另為警持本院核發之搜索票搜索高雄市○○區○○街○○○○○號3樓之處所，並扣得如附表一、二所示共同被告乙○○所有之物，此有自願性同意搜索筆錄1份、本院
107年度聲搜字第698號搜索票1紙、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄以及扣押物品目錄表各2份、扣案證物照片4張在卷可證（見警一卷第63頁至第68頁、第71頁；偵字第12704號卷一第47頁、第49頁、第55頁至第65頁）。
又107年7月4日共同被告乙○○為警在附表一所示地點查獲之如附表一編號1、4所示之2包白色結晶粉末，經送檢驗均含第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年
8月17日高市凱醫驗字第54644號濫用藥物成品檢驗鑑定書
1紙在卷可佐（見偵字第12704號卷一第223頁），足認被告丙○○之自白與事實相符，且有證據佐證，被告丙○○上開販賣第三級毒品犯行已足認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。其為供販賣第三級毒品而持有該第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與共同被告乙○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○所為本案犯行，於偵查中及本院審判中均已自白犯行，有被告丙○○之歷次筆錄在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡至指定辯護人為被告丙○○辯護稱就本案犯行請依刑法第59
條規定酌減其刑等語。惟查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決要旨參照）。又被告有無前科、品性是否良好、犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1、2、5款「犯罪之動機、目的、犯罪行為人之品行」及第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。查被告丙○○就本案犯行雖坦承不諱、販賣毒品之數量2公克、價格僅2,000元，惟販賣第三級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安甚鉅，此為政府廣為宣導並教育民眾之事，被告丙○○自難諉為不知。且被告丙○○所犯本案販賣第三級毒品犯行，並無特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般人之同情之情形，且無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，本院認為經依前揭毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由減輕其刑後，最輕本刑為有期徒刑3年6月以上之刑，並無予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告丙○○販賣愷他命供購毒者施用，助長毒品氾濫
，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該。惟被告丙○○犯後坦承犯行，復兼衡被告丙○○販賣愷他命之金額、數量均非鉅，且被告丙○○僅為輔助共同被告乙○○交付毒品、確認購毒者匯款之分工模式、被告丙○○自述高中肄業之教育程度、從事汽車美容之工作、未婚無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣又指定辯護人為被告丙○○辯護稱請依刑法第59條規定酌減
其刑併予宣告緩刑等語，惟本院認並無適用刑法第59條之情形，此已如前述，而本案既未宣告2年以下之有期徒刑，即不符合緩刑之要件，附此敘明。
四、沒收部分㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院107年度台上字第2050號判決、108年度台上字第1001號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表一編號1、4所示之第三級毒品愷他命據共同被
告乙○○於警詢中供稱為供自己施用之物等語（見警一卷第
5頁），故無證據足認與被告丙○○本案販賣第三級毒品犯行有何相關。而附表一編號2以及附表二編號1、2、3、
5、6、7所示之白色結晶，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院107年10月17日高市凱醫驗字第55234號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見偵字第12704號卷二第127頁至第139頁），惟該等第二級毒品無證據足認與被告丙○○本案販賣第三級毒品犯行有何相關。故以上扣案之第三級毒品、第二級毒品均無從在本案宣告沒收。
㈢附表一編號8所示之行動電話1台，據共同被告乙○○供稱
為自己所有之物等語（見警一卷第5頁），而該扣案手機經警方解析取得上開共同被告乙○○分別與證人曾得瑋、被告丙○○之通訊軟體微信對話紀錄資料，故該扣案手機係屬共同被告乙○○持以供本案販賣第三級毒品犯行所用之物，並無證據足認被告丙○○對該物有何共同處分權限，該扣案手機可於共同被告乙○○犯行下宣告沒收，無重複沒收之必要，自無庸在被告丙○○罪刑項下諭知沒收。
㈣其餘附表一編號3、5、6、7、9、10所示之物以及附表
二編號4、8、9所示之物，均非被告丙○○所有之物，而屬共同被告乙○○所有之物，此據被告丙○○及共同被告乙○○坦承在卷（見警一卷第5頁；偵字第12704號卷二第92頁；本院卷第216頁），並無證據足認被告丙○○對該等物品有何共同處分權限，自無庸在被告丙○○罪刑項下諭知沒收。
㈤至於被告丙○○供稱：證人曾得瑋匯款給共同被告乙○○後
，我有拍照傳給共同被告乙○○看等語（見偵字第12704號卷二第43頁），且依上開通訊軟體微信對話紀錄資料可知被告丙○○有與共同被告乙○○以通訊軟體微信聯絡，故被告丙○○確實有以自己持用之手機供本案販賣第三級毒品犯行所用。惟被告丙○○供稱：我換新手機了，那支手機丟掉了等語（見本院卷第216頁），是並無證據證明該支手機仍存在，應認業已滅失，爰不予宣告沒收。
㈥被告丙○○供稱本案並未獲得任何利益或分得毒品等語（見
本院卷第216頁），故無證據證明被告丙○○本案犯行有獲取犯罪所得，自無從宣告沒收。
㈦另起訴書附表二尚記載有案外人 陳韋安 、 邱閔聖 、 陳泰興 、
陳貞伊 等在場之人所有之物，惟該等物品均無證據證明與本案被告丙○○犯行相關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國108年6月20日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官王耀霆法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月21日
書記官吳紫瑄附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項附表一：
┌────────────────────────────────────┐│被告乙○○於107年7月4日7時30分至8時15分許，為警在高雄市○○區○○街││23巷16號5樓住處所查獲之扣案物品│├───┬───────────────┬────────────────┤│編號│扣案物品名稱│備註│├───┼───────────────┼────────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包（毛重16公│白色結晶粉末，檢出第三級毒品愷他│││克）│命成分，檢驗後淨重15.156公克。共││││同被告乙○○所有之物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（毛│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非│││重0.2公克）│他命成分，檢驗後淨重0.007公克││││，純度約65.62%，檢驗前總純質淨重││││約0.016公克。共同被告乙○○所有││││之物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│3│K盤（內含刮片）│共同被告乙○○所有之物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│4│第三級毒品愷他命1包（毛重0.6│白色結晶粉末，檢出第三級毒品愷他│││公克）│命成分，檢驗後淨重0.446公克。││││共同被告乙○○所有之物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│5│電子磅秤1台│共同被告乙○○所有之物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│6│夾鏈袋1包│原高雄市政府警察局少年警察隊扣押││││物品目錄表記載2包，於扣案入庫時││││裝成1包（見乙○○起訴書扣案物品││││【入庫/裁罰/發還】對照表，本院││││卷第77頁），共同被告乙○○所有之││││物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│7│新臺幣2萬1,000元│共同被告乙○○所有之物。│├───┼───────────────┼────────────────┤│8│行動電話IPHONE1台（無SIM卡│共同被告乙○○所有之物。│││，序號：000000000000000號）││├───┼───────────────┼────────────────┤│9│疑似毒品咖啡包36包（毛重共617│抽驗6包，均未檢出第三級毒品愷他│││公克）│命成分（見同上高雄市立凱旋醫院││││107年8月17日高市凱醫驗字第5464││││4號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。均││││已發還共同被告乙○○（見領據，本││││院卷第47頁）。│├───┼───────────────┼────────────────┤│10│鑰匙4支（含磁扣）│共同被告乙○○所有之物。│└───┴───────────────┴────────────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────┐│被告乙○○於107年7月4日9時0分至9時35分許，為警在高雄市○○區○○街││172-2號3樓所查獲之扣案物品│├───┬────────────┬───────────────────┤│編號│扣案物品名稱│備註│├───┼────────────┼───────────────────┤│1（原│第二級毒品甲基安非他命1│內有白色結晶3包、殘渣袋1個，均檢出第││起訴書│包（毛重31公克）│二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶3包││附表二││檢驗後淨重各為16.469公克、11.346公克（││編號1││起訴書誤載為11.370公克）、0.349公克。││）││檢驗前總純質淨重各為11.685公克、8.297││││公克、0.271公克。殘渣袋1個檢驗前毛重││││0.796公克。共同被告乙○○所有之物。│├───┼────────────┼───────────────────┤│2（原│第二級毒品甲基安非他命1│內有白色結晶1包、殘渣袋1個，均檢出第││起訴書│包（毛重4公克）│二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶1包││附表二││檢驗後淨重為2.415公克，檢驗前總純質淨││編號2││重約1.936公克。殘渣袋1個檢驗前毛重││）││0.856公克。共同被告乙○○所有之物。│││││├───┼────────────┼───────────────────┤│3（原│第二級毒品甲基安非他命1│白色結晶，驗出第二級毒品甲基安非他命成││起訴書│包（毛重0.5公克）│分，檢驗後淨重為0.260公克（起訴書誤載││附表二││為0.284公克），檢驗前總純質淨重約││編號3││0.205公克。共同被告乙○○所有之物。││）│││├───┼────────────┼───────────────────┤│4（原│電子磅秤1台│共同被告乙○○所有之物。││起訴書││││附表二││││編號4││││）│││├───┼────────────┼───────────────────┤│5（原│第二級毒品甲基安非他命1│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成││起訴書│包（毛重39公克）│分，檢驗後淨重為37.359公克。檢驗前總純││附表二││質淨重約為26.792公克。共同被告乙○○所││編號18││有之物。││）│││├───┼────────────┼───────────────────┤│6（原│第二級毒品甲基安非他命1│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成││起訴書│包（毛重39公克）│分，檢驗後淨重為37.379公克。檢驗前總純││附表二││質淨重約為27.306公克。共同被告乙○○所││編號19││有之物。││）│││├───┼────────────┼───────────────────┤│7（原│第二級毒品甲基安非他命1│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成││起訴書│包（毛重39公克）│分，檢驗後淨重為37.252公克。檢驗前總純││附表二││質淨重約為27.314公克。共同被告乙○○所││編號20││有之物。││）│││├───┼────────────┼───────────────────┤│8（原│玻璃球吸食器1組│共同被告乙○○所有之物。││起訴書││││附表二││││編號21││││）│││├───┼────────────┼───────────────────┤│9（原│空夾鏈袋1包│共同被告乙○○所有之物。││起訴書││││附表二││││編號22││││）│││└───┴────────────┴───────────────────┘