裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年聲字第757號刑事裁定
裁判日期：民國105年05月18日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度聲字第757號聲明異議人 陳趙燕雲 上列聲明異議人因受刑人即其配偶 陳清福 犯業務侵占、公司法等等案件，對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年3月16日105年度執聲他字625字第26708號函聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人陳趙燕雲之配偶陳清福於民國87年間涉犯業務侵占罪及公司法等罪，其中就陳清福所涉業務侵占之行為，業經臺灣高等法院臺中分院於92年11月13日以92年度上訴字第47號判處有期徒刑2年4月確定，另就陳清福所涉違反公司法部分，則經判處有期徒刑1年，併科罰金新台幣六萬元（得易服勞役），陳清福不服違反公司法部分判決提起上訴，嗣經最高法院於95年8月31日以95年度台上字第4800號判決駁回上訴。然最高法院95年度台上字第4800號就違反公司法案件之判決確定日期容有疑義，蓋依該判決書之理由末頁第三行所示，該案係適用刑事訴訟法第395條前段，以上訴不合法為駁回上訴之判決，則該案應於第二審判決時即告確定，是其判決確定時間應為92年11月13日，而應適用94年2月2日修正前之刑法第84條第1項第3款之行刑權時效規定，是本件行刑權應罹於時效而消滅。惟臺灣臺中地方法院檢察署105年執聲他625字第026708號函僅告知受刑人陳清福通緝時效尚未完成，並未說明其計算時效之起訖時點，為不附理由之通知，與檢察機關辦理通緝案件應行注意事項第19點規定審慎處理酌予答覆之意旨未盡相符，故聲請人依刑事訴訟法第484條規定，以臺灣臺中地方法院檢察署之執行指揮有不當之情形聲明異議，懇請法院裁定命臺灣臺中地方法院檢察署撤銷對陳清福之通緝或說明通緝時效計算之起訖時點等語。
二、按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀之刑事訴訟法第457條第1項前段規定自明。又受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條亦有明文，觀其立法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤。惟所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定、101年度台抗字第820號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第484條之聲明異議，必須係「檢察官執行之指揮為不當者」，始得為之，倘檢察官尚未就執行裁判有所指揮（製作執行指揮書），而僅對受判決人傳喚、拘提、通緝時，則因聲明異議之客體即檢察官指揮執行處分尚不存在，自無對之聲明異議之餘地（最高法院103年度台抗字第349、408號裁定意旨及102年度台抗字第549號裁定意旨參照）。
三、本院查：
(一)被告陳清福所犯公司法等案件，經本院於92年11月13日以92年上訴字第47號就被告陳清福所犯業務侵占罪部分判處有期徒刑2年4月、就違反86年6月25修正公布之公司法第9條第3項之公司應收股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足罪部分則維持原審判決處有期徒刑1年，併科罰金新台幣6萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算壹日。二罪應執行有期徒刑3年，併科罰金新台幣6萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算壹日。業務侵占罪因不得上訴於第三審法院因而於92年11月13日確定；違反公司法第9條第3項之罪則屬可上訴第三審之案件，被告不服本院判決而上訴於第三審法院，嗣經最高法院於95年8月31日95年度台上字4800號以本件上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令，難認係適法之第三審上訴理由，認其上訴不合法法律之程式，予以駁回而確定等情，有本院92年度上訴字第47號刑事判決、最高法院95年度台上字第4800號刑事判決及被告之前案紀錄表等在卷可證。其後，業務侵占罪經臺灣臺中地方法院檢察署以93年度執字第307號執行，檢察官向被告陳清福送執行傳票，因被告陳清福未到案執行，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官復簽發拘票拘提，亦未拘獲，該署乃於93年6月30日對被告陳清福核發中檢字執度緝字第2319號通緝書；嗣被告違反公司法部分，經最高法院駁回確定後，旋經臺灣臺中地方法院檢察署以被告犯上開二罪應執行有期徒刑3年，併科罰金新台幣6萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算壹日確定（於95年8月31日確定)，而以95年度執字第8990號執行，檢察官向被告陳清福送執行傳票，指定應於95年11月6日到案執行，因被告陳清福未到案執行，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官復簽發拘票拘提，亦未拘獲，該署乃於95年11月24日對被告陳清福核發中檢惠執度緝字第5413號併案通緝書及通緝報結等情，此經本院調取上開93年度執字第307號、95年度執字第8990號執行卷宗核閱無訛，並有送達證書、拘票、報告書、通緝書等附卷足憑。足徵本案執行檢察官僅對被告陳清福為傳喚、拘提、通緝等刑罰執行前之強制處分，尚未就本案執行裁判製作執行指揮書。
(二)聲明異議人雖以：本案被告違反公司法之確定時間尚有疑義，應認本案行刑權已罹於時效消滅，請求撤銷對被告之通緝，惟臺灣臺中地方法院檢察署僅以105年執聲他625字第026708號函告知受刑人陳清福通緝時效尚未完成，並未說明其計算時效之起訖時點，臺灣臺中地方法院檢察署之執行指揮有不當之情形云云。惟查，檢察官對於受判決人之傳喚、拘提、通緝，均僅係刑事訴訟法第469條有關「刑罰執行前之強制處分」之規定而已，非屬「檢察官之執行指揮」等情，已如上述。本案執行檢察官既僅進行至通緝程序尚未製作執行指揮書，揆諸上揭說明，自無對之聲明異議之餘地。本件聲明異議人逕行對於尚未開始進行之檢察官執行指揮聲明異議，自不能認為已經符合聲明異議之法定要件，其聲明異議為無理由，應予駁回。況有上訴權之當事人，依法提起上訴，第三審法院判決以上訴有刑事訴訟法第384條規定之「上訴不合法律上程式」而判決駁回上訴者，其所為程序上之判決，既有判決之形式，即具有形式之確定力，而應受拘束，該罪應以第三審法院判決駁回之日為判決確定日，不因第三審法院依職權審查認為不合法律上之程式判決駁回而將確定日回溯二審上訴期間屆滿時確定；此與不得上訴第三審之案件，經第二審法院判決後，即告確定並不相同。是本案被告違反公司法之確定時間為95年8月31日，其確定時間尚無疑義，聲明異議人稱「確定時間」尚有疑義云云，自無足採，附此敘明。
(三)雖聲明異議人另請求命臺灣臺中地方法院檢察署說明通緝時效計算之起訖點云云。惟依上開說明，本案執行檢察官對被告為傳、拘及通緝之動作，僅屬「刑罰執行前之強制處分」，尚非屬「檢察官之執行指揮」，並無對之聲明異議之餘地，已如前述；則聲明異議人若認有前項之需求，應向臺灣臺中地方法院檢察署聲請，本院無權命其為之，是聲明異議人此部分之請求本院亦無從予以准許，附此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國105年5月18日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官許美惠中華民國105年5月19日