裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第112號民事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第112號上訴人爭鮮股份有限公司法定代理人 陳津秋 訴訟代理人 謝天仁 律師上訴人臺北市政府法定代理人 柯文哲 訴訟代理人 羅明通 律師複代理人 陳璿伊 律師
林彥宏 律師上列當事人間返還履約保證金等事件，兩造對於中華民國101年12月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第453號第一審判決，各自提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決本訴部分，關於命上訴人臺北市政府應給付上訴人爭鮮股份有限公司逾新臺幣參佰參拾參萬零捌佰壹拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人爭鮮股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人爭鮮股份有限公司之上訴及上訴人臺北市政府之其餘上訴均駁回。
關於本訴部分，第一、二審訴訟費用由上訴人臺北市政府負擔百分之三十四，餘由上訴人爭鮮股份有限公司負擔；關於反訴部分，第二審訴訟費用由上訴人臺北市政府負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人臺北市政府（下稱臺北市政府）之法定代理人原為郝龍斌，業於民國103年12月25日變更為柯文哲，已具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡332至334頁），應予准許。
乙、實體方面：
壹、關於本訴部分：
一、上訴人爭鮮股份有限公司（下稱爭鮮公司）主張：伊先前參與臺北車站之地下人行多功能廣場使用經營管理之招標並得標，兩造於93年9月17日簽訂「臺北車站地下人行多功能廣場使用經營管理合約書」（下稱系爭契約），約定由臺北市政府將位於臺北車站及忠孝西路間連通車站之地下人行多功能廣場（下稱臺北車站地下街）交予伊招商營業使用，期間自94年4月1日起至101年3月31日止。伊每年應給付臺北市政府使用費及權利金，另應繳交履約保證金新臺幣（下同）1,000萬元予臺北市政府。訴外人上海商業儲蓄銀行東臺北分行（下稱上海銀行）於93年10月13日出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭履約保證書）予臺北市政府，約定由上海銀行就伊應給付予臺北市政府之履約保證金1,000萬元債務負連帶保證責任。另伊為履行系爭契約成立臺北新世界分公司（下稱新世界分公司）、臺北世界分公司（下稱世界分公司），分別經營臺北車站地下街商場正櫃及臨櫃之招商業務。
而關於權利金，正櫃部分係以發票之營收20.6％計算；臨櫃部分非系爭契約效力所及，兩造事後協商，同意以租金收入之20.6％計算權利金。又兩造於97年11月24日簽訂「臺北車站地下人行多功能廣場使用經營管理合約書增補合約」（下稱系爭增補契約），係就正櫃部分約定扣除營業面積減少比例24.77％後，再以20.6％計算應繳權利金。而儲藏室（M13
6、M60）、資訊站（M62）等三大臨櫃，則非系爭增補契約效力所及，伊僅同意依租金之20.6％計算權利金；至西廣場旁通道（M02）部分不應再收取權利金。詎臺北市政府堅持以臺北市營業人銷售額與稅額申報書（下稱403申報書）所載之銷售額為計算世界分公司之權利金依據，惟該403申報書並未扣除由設櫃廠商開立對沖發票予伊之代收代付費用部分，此部分金額實非伊之營業收入，不應採計權利金。詎臺北市政府未經協調，於98年12月30日通知片面終止契約及沒收履約保證金，上海銀行亦將系爭履約保證金撥付予臺北市政府。伊因不堪虧損同意於99年1月1日提前終止契約，系爭契約係因兩造合意而終止，臺北市政府無片面終止契約及沒入履約保證金之權利，伊並無違約欠繳權利金之情事，是依系爭契約第6條第1項之約定，臺北市政府應無息返還系爭履約保證金。縱使臺北市政府認伊違約，以應支付懲罰性違約金為由，而沒入系爭履約保證金，該懲罰性違約金之約定亦屬過高，請求依民法第252條之規定酌減之。爰依系爭契約之法律關係，聲明請求：㈠臺北市政府應給付伊1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願以華南銀行南港分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、臺北市政府則以：爭鮮公司所屬之世界分公司積欠97年度權利金計23,915,985元、新世界分公司及世界分公司積欠98年上半年度計10,557,997元、98年下半年度計9,225,442元（合計43,699,424元（詳如原審卷㈣47頁），經屢次催告仍未繳納，伊依系爭合約書第22條第3款之約定，於98年12月30日通知爭鮮公司自99年1月1日起終止契約並沒收履約保證金。伊得對於爭鮮公司請求前揭權利金、遲延給付之懲罰性違約金、損害賠償及M02部分之不當得利返還請求而與系爭履約保證金為抵銷。又針對權利金之計算方式，兩造已分別於系爭契約及增補契約中約定，應以新世界分公司及世界分公司之403申報書所載銷售額為計算權利金之標準等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠爭鮮公司之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為爭鮮公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠臺北市政府應給付爭鮮公司5,194,986元，及自99年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡爭鮮公司、臺北市政府分別以173萬元或同額之華南銀行南港分行無記名可轉讓定期存單、5,194,986元供擔保後，得、免為假執行。另駁回爭鮮公司其餘之訴及該部分假執行之聲請。
爭鮮公司就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於爭鮮公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，臺北市政府應再給付爭鮮公司4,805,014元，及自99年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或同面額華南銀行南港分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
臺北市政府之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。另針對其敗訴部分，亦提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於臺北市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，爭鮮公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
爭鮮公司之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造之不爭執事項如下：㈠兩造於93年9月17日簽訂系爭契約（見原審卷㈠9至23頁、76
至89頁），約定由臺北市政府將臺北車站地下街交予爭鮮公司招商營業使用，期間自94年4月1日（臺北市政府將標的物移交予爭鮮公司之日）起至101年3月31日止；爭鮮公司每年應給付臺北市政府使用費3,000萬元，及按爭鮮公司每年營業收入（報稅或查定營業額）20.6％計算之權利金，另應繳交系爭履約保證金予臺北市政府。訴外人上海銀行業於93年10月13日出具系爭履約保證書予臺北市政府（見原審卷㈠66頁），約定由上海銀行就爭鮮公司之系爭履約保證金債務負連帶保證責任。
㈡爭鮮公司為履行系爭契約，於94年4月18日成立新世界分公
司、世界分公司，分別經營臺北地下街正櫃及臨櫃之商場業務。
㈢臺北市政府於96年8月28日致函爭鮮公司，要求爭鮮公司於
96年9月30日以前將臺北地下街之通道、廣場淨空（見原審卷㈠223至224頁）。
㈣兩造於97年1月9日開會決議世界分公司之權利金，以爭鮮公
司與廠商簽訂之合約書租金比率或抽成比率金額作為營業收入，再以該金額20.6％計收臨時櫃位之權利金，惟上開權利金收取方式期間為自94年6月17日起至96年12月31日止（見原審卷㈠240頁）。
㈤兩造復於97年11月24日簽訂系爭增補契約（見原審卷㈠33至
42頁、90至97頁），約定於系爭契約增訂第1條第5款、第3條第2款第3目、第25條第5款等約定，並變更系爭契約書第3條第2款第1目權利金之計算方式為：權利金＝每年全部營業收入（報稅或查定營業額）×（1－24.77％）×20.6％。
㈥新世界分公司97年上半年權利金部分：
1.臺北市政府於97年12月11日寄送北市000000000000000號函予爭鮮公司，表明新世界分公司97年上半年應繳交之權利金為16,720,087元，應於98年1月9日前繳納（見原審卷㈠98至100頁）。
2.爭鮮公司於98年1月16日就上開權利金給付予臺北市政府13,472,621元（見原審卷㈠110頁）。
3.爭鮮公司於98年1月12日致函臺北市政府，表明97年上半年之權利金計16,720,087元，應扣除其在96年10至12月溢繳之權利金計3,247,466元（見原審卷㈠113頁）；臺北市政府同意爭鮮公司此部分之主張（見原審卷㈠72頁背面）。
㈦臺北市政府於98年12月30日派員將府財開字第00000000000
號函送至爭鮮公司之營業所，表明自99年1月1日起終止系爭契約及增補契約，並沒收履約保證金之意思（見原審卷㈠57至58頁），嗣於99年1月1日接管臺北地下街。
㈧臺北市政府於99年2月24日寄送府財開字第00000000000號函
予上海銀行（見原審卷㈠65頁），要求該行於文到3日內依系爭履約保證書第2項之約定，將系爭履約保證金撥付予臺北市政府，上海銀行業於同年3月間將該筆款項支付予臺北市政府（見原審卷㈡2頁）。
㈨爭鮮公司於99年12月15日匯款3,097,043元至臺北市政府之權利金帳戶（見原審卷㈣43頁）。
五、本院得心證之理由：㈠兩造針對臺北車站地下街經營管理事宜簽訂契約，爭鮮公司
依約除應每年給付3,000萬元之使用費予臺北市政府外，尚應給付權利金；且爭鮮公司為經營正櫃及臨櫃之商場業務，乃分別設立新世界分公司、世界分公司等情，為兩造所不爭。而因兩造對於在97至98年間臨櫃部分（此部分業務由爭鮮公司所成立之世界分公司處理之）之權利金應如何計算一節，產生爭議，爭鮮公司未依臺北市政府核定之權利金數額繳款，臺北市政府以爭鮮公司未依約給付權利金為由，片面終止契約並沒入系爭履約保證金。是本件訴訟首應審酌者為：
爭鮮公司是否有臺北市政府所抗辯之短付權利金等違約情事。
㈡兩造所簽訂之系爭契約之權利金，僅針對「正櫃」部分而為約定，就「臨櫃」部分未為約定，其理由如下：
1.按系爭契約第3條「使用費及權利金付款辦法」之第2款「權利金」係約定：「㈠合約權利金為乙方（指爭鮮公司）每年營業收入或查定營業額）百分之二Ｏ.六（以乙方實際得標比率計算）。㈡乙方應自營業日起每六個月結算營業收入後十日內，將半年期損益表送甲方（指臺北市政府）備查，並由甲方憑以開立權利金繳款單寄送乙方。乙方應於繳款期限內按期繳納，並將繳款收據影本交付甲方備查，不得有遲延或繳款不足之情事」等語（見原審卷㈠12頁），是爭鮮公司應按每年營業收入（報稅或查定營業額）20.6％給付臺北市政府權利金，並未區分「正櫃」或「臨櫃」，且遍觀系爭契約全文亦無隻字片語提及「正櫃」或「臨櫃」之區別。
2.據證人即曾任臺北市政府財政局科長之 沈榮銘 於原審證稱：針對臺北車站地下街之使用，在防災計畫書裡規定除原規劃之53個正櫃外，防災通道不能擺設臨櫃營業，但爭鮮公司在防災通道有設臨櫃營業等語（見原審卷㈡21頁），而臺北市政府財政局針對臺北車站地下街，可否於防災通道上設置臨櫃營業一節，曾於96年8月28日致函爭鮮公司，其內記載：「主旨：貴公司經營管理之臺北車站地下街商場，自即日起不得再有臨時櫃位占用通道及廣場使用情形，請配合淨空以恢復各通道及廣場原規劃設計作為通行疏散之功能…說明：…旨揭地下街商場通道及廣場原規劃設計係供民眾通行疏散，請貴公司於96年9月30日以前將通道、廣場淨空，不得再作為商業使用。96年10月1日以後本府消防局及都市發展局（建築管理處）依權責前往各地下街通道、廣場查察，如果仍有違規使用情形，將逕依消防、建管相關法令處罰管理單位或使用人。嗣後旨揭地下街廣場貴公司如有辦理特殊活動之需求，請依下列原則經本局核准之後辦理：…㈡活動內容以政令宣傳、公益、文化或社教推廣為限，並禁止商品販售等涉及營利、現金交易（含園遊券、點券及其他替代物品）、現場進行推銷而無實質現金交易（以契約代替，如簽署契約日後付款）等行為…」等語（見原審卷㈠223至224頁），顯見臺北市政府就臺北地下街簽訂系爭契約，原意僅就正櫃53個容許爭鮮公司招商設櫃營業，就其他區域範圍，則係供做公共空間及防災通道使用（防災計畫書見原審卷㈡34至44頁），並無容許廠商設櫃營業之意思。
3.另臺北市政府前揭函文已明確表示自96年10月1日起，臺北車站地下街除正櫃外，不得另設臨櫃營業之立場。惟證人沈榮銘證稱：96年10月1日後，原告（指爭鮮公司，下同）確實有依照防災計畫書之規定，將所有防災通道清空不設臨櫃，但地下一樓之M136、M60、M62、M02部分，原告認為不會影響防災，希望變更防災計畫書，讓該等區塊可以設櫃營業。原告乃委託他人繪製圖說，由財政局轉送給新建工程處聘請專家、學者審核；且原告在96年10月1日以後，仍在M136、M60、M62、M02設櫃營業，兩造亦對該等臨櫃之權利金如何收取另作約定等語（見原審卷㈡21至22頁），足見臺北市政府財政局雖以前揭函文要求爭鮮公司不得在所有公共空間及防災通道設櫃營業，應予淨空，但因爭鮮公司認為M136、M60、M62、M02部分不會影響防災等公共安全，且防災計畫書日後甚可能變更，遂於96年10月1日後繼續在上開區塊由廠商設置臨櫃營業（爭鮮公司則向廠商收取固定租金），至於其餘防災區域則淨空未再設置臨櫃營業。
4.證人沈榮銘復證稱：被告（指臺北市政府，下同）財政局要求原告在96年10月1日後不得在防災通道營業，但原告表示公開招標時，被告並未提供防災計畫書，原告當初投標前在評估營業面積時，不知防災通道不能納入營業面積，故對收益有錯誤之評估，才會以過高之權利金得標（爭鮮公司以20.6％比率得標，高出第2名投標之13.7％達6.9％之多，該決標會議紀錄見本院卷㈠316頁，併予敘明）。然在96年10月1日前，原告針對在防災通道所設之臨櫃營業收入都未繳權利金，被告財政局有向原告催討多次，但考慮到防災計畫書在招標時並未提供給原告，故兩造開會決定96年10月1日前之臨櫃權利金，以臨櫃之租金收入來計算（見原審卷㈡21頁背面）。另證人即任臺北市政府財政局股長之 陳正賢 亦證稱：被告一開始只知道原告為經營臺北車站地下街商場業務，成立新世界分公司，故只針對該分公司之營業收入向原告收權利金，嗣被告財政局承辦人在95至96年間發現原告另成立世界分公司經營前開商場業務，認為原告針對世界分公司之營業收入亦應繳納權利金，乃開單請原告繳款，嗣原告反應權利金之計算標準有問題，雙方遂開會協調，決議世界分公司在94年6月17日到96年12月31日期間，以租金或抽成之20.6％計算違約金（應係指權利金），嗣原告已如數繳納94年至96年期間世界分公司之權利金等語（見原審卷㈢139頁）。
5.復觀諸卷附之兩造於97年1月9日開會之會議記錄，其上亦明載：「臺北世界分公司之權利金以爭鮮公司與廠商簽訂之合約書租金比率，或抽成比率金額作為營業收入，再以該金額20.6％計收臨時櫃位之權利金，惟上開權利金收取方式期間為自94年6月17日至96年12月31日…」等語（見原審卷㈠240頁），足證在該次協商時，兩造實已達成在96年12月31日前，爭鮮公司除應針對正櫃繳納權利金外，就臨櫃部分亦應繳納權利金，且至96年12月31日前，臨櫃部分之權利金以租金或抽成收入之20.6％計算。
6.由前述數名證人之證言可知，依臺北市政府防災計畫書之規劃，臺北車站地下街僅53個正櫃可供營業使用，其餘區域為公共空間或防災通道使用，本即不得設櫃營業，臺北市政府本身對於該防災計畫書知之甚稔，自然不會違反此一防災計畫書，故爭契約之權利金約定範疇，應係針對53個正櫃而為約定，洵堪採認。爭鮮公司則因投標時之權利金比率過高（比第2名多6.9％），為避免虧損，始於可設櫃之空間均設臨時櫃來招商收取固定租金，增加營收，更成立世界分公司處理此部分業務。臺北市政府事後查知爭鮮公司另成立世界分公司來經營臨櫃業務，即認針對臨櫃亦應收取權利金，因而兩造針對臨櫃之權利金如何核算一節，經數次協商後，於97年1月9日達成協議，同意在96年12月31日前之臨櫃權利金約定按租金或收成比率之20.6％計算。此外，兩造均不爭執對於世界分公司自94年起至96年12月31日止之權利金，爭鮮公司已全數繳納完畢（見原審卷㈣33頁）。
㈢爭鮮公司主張：針對M136、M60、M62之權利金在系爭增補契
約簽訂前應依租金之20.6％計收，簽訂後則比照正櫃，但需以扣除代收代付費用後之營業收入，再依新比例計算權利金，至於M02部分在系爭增補契約簽訂前應依租金20.6％計收，簽訂後不應收取權利金（見本院卷㈡207頁）。臺北市政府則辯稱：簽訂系爭增補契約後，M136、M60、M62及M02之權利金均應溯及自96年10月1日起，依系爭增補契約之約定計收，且營業收入以403申報書所載為準。經查：
1.兩造對於世界分公司（即臨櫃部分）自94年至96年度應繳納之權利金，爭鮮公司已全數繳納完畢一節並不爭執（見原審卷㈣33頁），業如前述，是對96年12月31日前之權利金部分，兩造既已無爭議，即無討論之必要，故以下僅就97年1月1日後之爭議敘述之，合先敘明。
2.兩造於97年11月24日簽訂系爭增補契約，其緣由如下：⑴因臺北市政府於締約之前及締約當時，均未將防災計畫
書交付予爭鮮公司，而係在締約後之約一個月始將防災計畫書交付予爭鮮公司之商場周姓經理，業經臺北市政府敘明在卷（見原審卷㈡47頁），爭鮮公司投標時不知有防災計畫書，認為除53個正櫃外，其他空間亦可設置臨時櫃位招商收取固定租金以增加收入，而以每年支付使用費3,000萬元及高達20.6％之權利金來投標。事後因防災計畫書中，有公共安全之考量，故對設櫃區域有所限制，此將使爭鮮公司之營業收入減少。
⑵爭鮮公司以臺北市政府締約後始交付防災計畫書、於招
標公告或招標須知中，無從得知新世界購物中心屬性能式設計，不能依照內政部93年5月28日會議紀錄所示之屬於連續店鋪者，其中間通道仍有部分可供設攤使用，以致於爭鮮公司誤判投標等為由，建議調降權利金，以正櫃部分權利金降至14％，延伸擴展之部分以臨櫃租金收入之1.5％計算權利金等情，有爭鮮公司97年1月21日97（新）第00000000號函、97年2月20日97（新）第00000000號函可參（見原審卷㈠230至231頁），然臺北市政府並未上開建議方案同意，兩造遂持續協商。
⑶證人沈榮銘證稱：針對原告申請變更防災計畫書，在97
年11月初審查結果是同意將M136、M60、M62給原告設櫃，但M02部分仍不同意給原告設櫃。之前原告主張在招標時被告未提供防災計畫書，致其對營業面積做成錯誤估算，故希望調降權利金之收取比例，兩造本已就調整權利金之問題進行洽談，因97年11月間通過防災計畫書之變更，遂一起談，嗣雙方簽署系爭增補契約等語（見原審卷㈡21至22頁）。
⑷證人即曾任爭鮮公司商場事業部營業經理之 蔡威華 證述
：原告在投標前沒有看過防災計畫書，沒有確認防災通道之範圍，所以自行規劃投標金額，得標後大約在94年下半年有拿到防災計畫書，當時財政局長對於原告在通道上讓臨時廠商設櫃，並無反對意見。但郝市長上任後，通道就不能再擺設臨時櫃位，原告認為96年10月1日以後實際可設置櫃位之面積變小，若還要依約給付高額權利金及使用費，將會虧損，故與財政局協商，希望降低權利金與使用費之金額，兩造開了很多次會議，後來兩造對於因營業面積減少，應調降權利金達成共識，始簽訂此份增補合約書等語（見原審卷㈡196頁）。⑸審酌上開證據及該2名證人之證言，兩造簽訂系爭增補
契約之目的，係要解決締約時，未就可設置臨櫃之面積及其權利金之計算方式明定，及爭鮮公司認為獲利評估錯誤致原有之權利金過高之問題。
3.觀之系爭增補契約之前言載明：「立約人臺北市政府（以下簡稱甲方）與爭鮮股份有限公司（以下簡稱乙方）前於93年9月17日為經營管理臺北新世界地下街（臺北車站地下街）有關事宜，簽訂臺北車站地下人行多功能廣場使用經營管理合約書（以下簡稱原合約），雙方對於原合約之部分條款同意修正如下：一、原合約增訂第一條第五款規定：合約第一條第二款第三目內容變更如下：地下一層（商場部分）一五,五一五.五四平方公尺。但不包括廣場、通道等公共使用空間一Ｏ,三七八.五二平方公尺（如附表四）。二、原合約第三條第二款第一目內容變更如下：合約權利金為乙方每年營業收入（報稅或查定營業額）百分之二Ｏ.六（以乙方實際得標比率計算）。自96年10月1日起，權利金計收方式，依乙方於標的物內每年全部營業收入（報稅或查定營業額）扣除營業面積減少比率百分之二
四.七七計算（計算表詳本增補合約附表一至三）後，再以百分之二Ｏ.六核算應繳權利金金額。計算方式如下：權利金＝每年全部營業收入（報稅或查定營業額）×（1－24.77％）×20.6％。．．」（見原審卷㈠36頁、91至97頁），將臺北車站地下街之商場面積由15,515.54平方公尺，修正為不包括廣場、通道等公共使用空間10,378.52平方公尺，換言之，可使用之商場面積為5,137.02平方公尺（15,515.54－10,378.52＝5,137.02），即指53個正櫃面積4,063.69平方公尺、儲藏室842.11平方公尺（內含M136之165.75平方公尺、M60之94.96平方公尺）、防災中心之153.90平方公尺、員工室之15.16平方公尺、資訊站（M062）之62.16平方公尺。亦即此部分面積不含M02(公共地下通道）之154.70平方公尺（見原審卷㈠96頁之系爭增補契約附表三所示）。
4.另觀諸系爭增補契約附表二、三之內容（見原審卷㈠40至41頁、95至96頁）可知在兩造簽訂系爭增補契約前，爭鮮公司在臺北車站地下街之廣場及通道部分所使用之臨櫃面積（此部分不計入M136、M60、M62、M02）計為1,536.47平方公尺（見原審卷㈠40頁、95頁），加上M02之154.70平方公尺，合計為1,691.17平方公尺，此一面積在系爭增補契約簽訂時，係做為減少權利金比率之依據。其計算式為：
⑴系爭增補契約中，臺北車站地下街與爭鮮公司營業相關
之使用面積合計為5,137.02平方公尺（含M136、M60、M62，見原審卷㈠41頁、96頁）。
⑵系爭增補契約簽訂前，爭鮮公司使用之營業面積除5,13
7.02平方公尺外，尚有上開1,691.17平方公尺。⑶該1,691.17平方公尺不得營業，則減少比例為24.77％
【1,691.17÷（5,137.02＋1691.17）＝24.77％】⑷系爭增補契約中，對於權利金作出調降，即權利金＝每
年全部營業收入（報稅或查定營業額）×（1－24.77％）×20.6％。顯然將M136、M60、M62均計算入可設櫃營業面積，而將M02排除在可設櫃營業之面積，甚至於此部分並不屬於爭鮮公司可使用之範圍，至為明確。
5.另證人沈榮銘、蔡威華均證稱：兩造簽訂系爭增補契約，係與防災計畫書之變更一起談等情。佐以兩造於簽訂系爭增補契約時，將M136、M60、M62計入爭鮮公司可營業之使用面積，且針對權利金之調降比例，係以其他不得擺設臨櫃之廣場及通道面積加計M02之面積占原營業面積之比例計算得出，均可推論簽訂系爭增補契約時，兩造已確定爭鮮公司在臺北車站地下街得營業之範圍及面積，是所有營業面積在使用上即無區分正櫃或臨櫃，而對權利金之計算做不同處理之必要，是該53個正櫃及得營業區域之M136、M60、M62部分所設置之櫃位，其權利金自97年1月1日以後，均應依系爭增補契約之約定為之。故系爭增補契約所定之權利金計算方式，係以新合意取代系爭契約之舊合意，已生拘束兩造之效力。至於M02區域自97年1月1日後既不得作營業使用，爭鮮公司在該處設櫃之收入，即非系爭增補契約就權利金之新約定效力所及。臺北市政府無法依系爭增補契約之新約定，請求爭鮮公司繳付此區域之權利金甚明（至於臺北市政府針對M02之不當得利返還請求權部分，則詳如后述）。
6.證人沈榮銘雖證稱：96年10月1日到97年11月初期間，原告於M136、M60、M62、M02營業，兩造曾約定如防災計畫書之變更通過審核，權利金要溯及從96年10月1日起依正櫃方式計算，如未通過，此段期間之權利金就以臨櫃方式計算等語（見原審卷㈡22頁），然其亦另證稱：前開方案為其在兩造協商會議中提出，但未紀錄在會議記錄中（見原審卷㈡22頁背面、23頁），該會議記錄既未記載，是此一方案是否為兩造達成之合意，顯有疑問。況證人蔡威華亦證稱：在兩造之協商會議中，曾有人提及M136、M60、M
62、M02如日後核准變更為正櫃，權利金要溯及自96年10月1日起比照正櫃處理，但當場大家並未達成合意，也未紀錄在會議記錄裡等語（見原審卷㈡196至197頁），尤徵證人沈榮銘所證稱自96年10月1日至97年11月初期間，兩造對M136、M60、M62、M02之權利金計收方式另有約定一節，並非事實，要無足取。
㈣關於計算權利金是否應該扣除代收代付之費用：
1.就53個正櫃部分：就53個正櫃計算權利金時，其營業收入逕以新世界分公司之403申報書所載銷售額即可，此據爭鮮公司之會計主任 許鳳書 證述：94年至98年期間，針對新世界分公司之部分，權利金是每半年支付一次，半年期間屆滿，爭鮮公司會在隔月提供新世界分公司之損益表及403申報書給臺北市政府，臺北市政府之承辦人會計算出權利金之金額，發文及繳費單讓爭鮮公司持以付款等語甚詳（見原審卷㈢137頁），兩造就此並無爭執，本院即採為判決之基礎。
2.就M136、M60、M62部分：⑴世界分公司之帳目除M136、M60、M62部分外，尚包含M0
2之營業收入，故該公司403申報書所載之銷售額，不等於M136、M60、M62之營業收入，依約應以M136、M60、M62查定之營業額為其營業收入。
⑵另證人蔡威華於本院證稱：53個正櫃部分所要分攤之金
額（如空調、電梯、手扶梯等養護費用），爭鮮公司都是先抓一個數字，約定在合約中向正櫃收取。臨時櫃都是短期租一、二個月之攤商，以花車在走道上販賣商品，要分攤水、電、保全費、清潔費等，此部分算是代收代付費用等語（見本院卷㈠268頁背面、269頁），參以爭鮮公司提出之「臨時櫃合約書」，其中第6條之結帳方式約定：乙方（指臨櫃廠商）每月之營業額於次月五日由雙方結算對帳，除按營業總額（未稅）支付百分之14（以下簡稱抽成）作為甲方（指爭鮮公司）之收入，並於扣除其他乙方應負擔之費用後，其餘貨款乙方應開立發票向甲方請款，再由甲方開立自結算日起30天票期之票據予乙方（見原審卷㈢59頁）。此外，臨櫃廠商尚須負擔管理費用，即垃圾清運、公共區域之清潔管理、保全、警衛、照明、空調、收銀機、保養維修、信用卡收續費、廣告促銷費等費用。準此，爭鮮公司主張臨櫃部分尚有代收代付費用，不能計入營業收入及臨櫃廠商所開立對沖之發票部分，均非屬於爭鮮公司之營業收入一節，應非虛詞。是本院認為就臨櫃部分，計算其營業收入時，應扣除代收代付費用，方屬合理。至於正櫃部分，因所有正櫃需分攤之費用均以固定數額約定在合約書中，並無代收代付費用，故此部分以403申報書所列載者計算即可，且兩造對於正櫃部分以403申報書為據，亦無爭執，併予敘明。
⑶另臺北市政府財政局承辦本案之人員，於97年以後更換
，新承辦人員要求以403申報書之銷售額作為世界分公司之權利金計算標準，爭鮮公司對此表達異議，要求應自403申報書所載銷售額扣除其為設櫃廠商代收代付費用等非屬營業收入之費用（如水電費等各項雜支，此部分見原審卷㈡192頁）方能計算出真正之營業收入，兩造乃為此於98年6月23日召開會議協商等情，為證人蔡威華、許鳳書、陳正賢證述明確在卷（見原審卷㈡197頁、卷㈢138至139頁），而該次會議之會議紀錄之決議欄記載：「…㈣至爭鮮股份有限公司世界分公司代收代付部分（屬營業外收入，係內部對開發票，主張應予扣除），請每四個月提供詳實資料過局辦理。惟嗣後若經國稅機關查有不實情形，應由爭鮮公司自負法律責任，本局並追繳該部分之權利金…。」等語（見原審卷㈡106頁），足徵兩造已就核定世界分公司之營業收入時，應扣除代收代付費用一節達成合意。
⑷另爭鮮公司對於M136、M60、M62於97至98年間之代收代
付費用一節，業據其提出發票明細表為證（見原審卷㈥33至221頁、卷㈦1至52頁、本院之外放證物箱），又據證人 鐘瑞五 （即建鴻聯合會計師事務所之會計師）於本院證稱：其受爭鮮公司之委託，查核其臺北世界分公司經營臺北車站地下街M136、M60、M62在97、98年兩個年度之營業額，查核過程如下：1.取得前項M136、M60、M62之月營業月報表、2.就抽核日期核對其專櫃對帳單、
3.就其營業額及代收付款項核對營業日報表及其發票開立情形、4.出具查核報告書就營業額及代收付款項之年度金額表達意見。其有看過專櫃對帳單，專櫃對帳單是經專櫃廠商認可，故其代收代付款項應屬正確。且查核時有包括核對原始憑證，如發票等語在卷（見本院卷㈡234頁背面至236頁），並提出M136、M60、M62營業額之查核報告書為證（見原審卷㈡98至103頁），依該查核報告書所載，於97、98年間，該M136、M60、M62以403申報書所載銷售額，扣除其他營業額（即M136、M60、M62營業額以外之金額，包括爭鮮公司向設櫃廠商收取之水電、照明、管理費及廣場行銷活動等所開立之發票金額）後之銷售額分別為45,771,198元、32,273,045元。
本院審酌該名會計師雖係受爭鮮公司所委託，惟會計師執行職務時，須受會計師法之規範，本於客觀公正之立場，不得有任何偏頗徇私情事，且該名會計師願意具結作證（證人結文見本院卷㈡257頁），以擔保其證言之真實性，自無甘冒偽證罪之風險而為不實證述之必要，是其所為之查核報告書及證述之內容，應屬可信。
㈤關於53個正櫃於97、98年間之權利金應以新世界分公司公司
403申報書所載銷售額為營業收入，關於M136、M60、M62之權利金則應以前述會計師查核報告書查核之銷售額為其營業收入，業如前述，茲據此計算爭鮮公司在各該年度應繳之權利金數額如下：
1.M136、M60、M62在97年全年之營業收入為45,771,198元（見原審卷㈡102頁），應繳權利金為7,093,336元【45,771,198×（1-24.77％）×20.6％＝7,093,336，小數點以下四捨五入】。
2.98年上半年部分：⑴M136、M60、M62之營業收入為18,446,329元（6,349,94
6＋6,248,072＋5,848,311＝18,446,329，見原審卷㈡101頁），應繳權利金2,858,698元【18,446,329×（1-
24.77％）×20.6％＝2,858,698，小數點以下四捨五入】。
⑵53個正櫃之營業收入為69,775,773元（見原審卷㈡82至
84頁），應繳權利金10,813,417元【69,775,773×（1-
24.77％）×20.6％＝10,813,417，小數點以下四捨五入】。
⑶合計為13,672,115元（2,858,698＋10,813,417＝13,672,115）。
3.98年下半年部分：⑴M136、M60、M62之營業收入為13,826,716元（5,586,40
8＋4,141,276＋4,099,032＝13,826,716，見原審卷㈡101頁），應繳權利金2,142,779元【13,826,716×（1-
24.77％）×20.6％＝2,142,779，小數點以下四捨五入】。
⑵53個正櫃之營業收入為69,230,464元（見原審卷㈡82至
84頁），應繳權利金10,728,908元【69,230,464×（1-
24.77％）×20.6％＝10,728,908，小數點以下四捨五入】。
⑶合計為12,871,687元（2,142,779＋10,728,908＝12,871,687）。
㈥臺北市政府辯稱爭鮮公司欠繳97、98年度之權利金，則為爭鮮公司所否認，經查：
1.針對M136、M60、M62在97年度之權利金，臺北市政府於98年7月21日函催爭鮮公司應於同年8月20日前繳納（見原審卷㈠101至103頁），爭鮮公司於同年7月15日、8月14日、9月15日給付合計1,521,929元（見原審卷㈠110頁），短繳5,571,407元（7,093,336－1,521,929＝5,571,407）。
2.針對98年上半年之權利金，臺北市政府於98年8月27日函催爭鮮公司應於同年9月26日前繳納（見原審卷㈠104至106頁），爭鮮公司於同年9月25日、11月17日給付合計11,427,538元（見原審卷㈠110頁），短繳2,244,577元（13,672,115－11,427,538＝2,244,577）。
3.針對98年下半年之權利金，臺北市政府於99年2月26日函催爭鮮公司於同年3月15日前繳納（見原審卷㈠107至109頁），爭鮮公司於同年2月26日給付12,871,687元（見原審卷㈠111頁），並未短繳此期權利金。
4.臺北市政府自承爭鮮公司另於99年12月15日匯入3,097,043元至其權利金帳戶，該筆款項用以抵充權利金之遲延利息2,605,247元（明細詳見附表三）及98年上半年度之權利金491,796元（見原審卷㈣51至52頁），然臺北市政府係自行認定爭鮮公司所欠繳之97年、98年度權利金達44,191,220元，而自行起算遲延利息並抵充之（見原審卷㈣50頁）；爭鮮公司則主張上開抵充並不合法。按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第230條定有明文。查兩造於系爭契約及增補契約中，對於M136、M60、M62、M02區域如何計算權利金，其契約條款之文義確實不清楚致迭生爭議，亦即兩造針對世界分公司在97、98年度之權利金應如何計算及採計之標準看法分歧，對於產生之爭議復未能透過協商等方式獲致共識，致兩造均未能計算出正確之權利金數額，作為爭鮮公司繳款之依據，臺北市政府自行計算之欠繳權利金數額過於龐大，爭鮮公司因而未能如期如數繳納，尚難認為係可歸責於爭鮮公司之事由所致，是本院審酌上開情事，認與民法第230條之構成要件不符，爭鮮公司不負遲延給付之責任，臺北市政府即無權要求爭鮮公司給付遲延利息，亦不得自行將爭鮮公司於99年12月15日清償之3,097,043元，其中之2,605,247元用以抵充遲延利息，是該筆款項仍應全數清償爭鮮公司所欠繳之權利金。從而，爭鮮公司在97、98年度短繳之權利金計為4,730,014元（5,571,407＋2,244,577－2,594,174－491,796＝4,730,014）。
㈦系爭契約非由臺北市政府單方合法終止，其無權依系爭契約第22條第3款之約定，將系爭履約保證金全數沒入：
1.按「乙方（即爭鮮公司）如有以下各款情事之一者，甲方（即臺北市政府）得請求懲罰性違約金，並得自履約保證金中逕行扣除，如有不足，甲方得向乙方追償之，乙方不得異議：未依第3條之規定按期全額繳交使用費及權利金者，每逾一日，依月使用費（即年使用費1/12千分之五加計懲罰性違約金，並依實際遲延繳交日數計收…」、「乙方有以下各款情事之一者，甲方得終止合約，於第2款至第6款情形之一者，甲方對履約保證金得不予發還：…違反第21條第1款經甲方催繳逾60日仍未繳足者…」，為系爭契約第21條第1款、第22條第3款所明定（見原審卷㈠19至21頁），可知當爭鮮公司具有可歸責之事由而對於權利金及使用費給付遲延，經臺北市政府催告逾60日仍未繳納時，臺北市政府始可請求爭鮮公司給付懲罰性違約金，及行使系爭契約之終止權，並沒入系爭履約保證金。倘不符合前揭要件時，自無上開條款適用之餘地。
2.臺北市政府係於98年12月30日以爭鮮公司遲繳權利金為由，依系爭合約書第22條之約定，致函爭鮮公司表明自99年1月1日起終止系爭契約並沒入系爭履約保證金之意思（臺北市政府98年12月30日府財開字第00000000000號函見原審卷㈠57至58頁），然爭鮮公司係因不可歸責於己之事由致短繳97、98年度之權利金，業如前述，其依法不負遲延責任，臺北市政府自無權依系爭契約第22條第3款之約定單方終止系爭契約並沒入系爭履約保證金。臺北市政府另稱爭鮮公司屢有預示拒絕給付之情事，其得類推適用民法第256條規定片面終止契約云云。惟查爭鮮公司縱使於系爭契約存續期間，向臺北市政府傳達公司不堪虧損，欲思考提前終止契約之想法，然其既無可歸責於己之事由而拒絕履行契約之違約行為，自與民法第256條之構成要件有別，臺北市政府執此為片面終止契約之依據，殊非可採。惟爭鮮公司業於99年1月1日將臺北車站地下街點交予臺北市政府接管，足見兩造均有提前終止系爭契約之意思，是系爭契約應係於斯日經兩造合意終止，併予敘明。
㈧臺北市政府依兩造之契約關係，應返還爭鮮公司之履約保證金為5,194,986元：
1.按乙方（此指爭鮮公司）所繳交之履約保證金為1,000萬元，於合約期滿後無第22條第2款至第6款情事者，或非歸責於乙方之原因而終止契約者，經繳清水電、電話、稅捐、管理費等一切費用後，檢附有關繳納之清單收據，並經甲方（指臺北市政府）檢查無誤後，無息退還履約保證金，系爭契約第6條第1項約定甚明（見原審卷㈠13至14頁）。查系爭契約係由兩造合意於99年1月1日提前終止，已如前述，則除臺北市政府得自系爭履約保證金中逕行扣除之懲罰性違約金、欠繳之使用費、權利金及爭鮮公司應負之損害賠償額後，臺北市政府即應無息退還餘款（參見系爭契約第21條、第14條約定）。
2.臺北市政府雖辯稱：其得請求爭鮮公司給付遲繳權利金之懲罰性違約金計14,575,000元，及自99年12月1日起，按日給付懲罰性違約金計37,500元云云，然前開金額中之14,500,000元，係因爭鮮公司遲繳前述97、98年度權利金所生之懲罰性違約金，爭鮮公司就此部分雖有短繳權利金情事，核屬不可歸責事由，即不負遲延責任，臺北市政府請求爭鮮公司給付上開懲罰性違約金，及自99年12月1日起按日給付懲罰性違約金計37,500元云云，於法無據。而針對53個正櫃（即新世界分公司）在97年上半年度之權利金計16,720,087元，臺北市政府係於97年12月11日函催爭鮮公司應於98年1月9日前繳納（見原審卷㈠98至100頁），爭鮮公司對應繳納之金額並無爭執，卻直至98年1月16日始給付（該筆金額係爭鮮公司扣除前溢繳之3,247,466元後，繳納13,472,621元，此部分見原審卷㈠72頁正、背面、110頁），其有遲延給付之違約情事，應堪認定，就此部分應給付臺北市政府之懲罰性違約金計75,000元（30,000,000÷12×5/1000×6＝75,000），臺北市政府自得於系爭履約保證金中扣除上開金額。
3.臺北市政府復抗辯：系爭契約係因爭鮮公司違約而經其片面終止契約，其因而受有下列損害，得依系爭合約書第14條「乙方如未能履行法律上或本合約之義務致生之一切損害或國家賠償責任時，應予賠償」之約定，請求爭鮮公司賠償云云，然查：
⑴臺北市政府辯稱：其於99年1月1日至同年11月30日期間
，因接管臺北車站地下街而支出人事費用計2,391,970元云云，無非執聘用臨時人員之領款清冊等資料為證（見原審卷㈠188至192頁、卷㈡122至123頁、卷㈢114至131頁、卷㈣53至86頁），然系爭契約既經兩造合意提前終止，縱使臺北市政府因接管臺北車站地下街而需支出人力調度等事宜，本屬於臺北市政府管理市產之責任範疇，即非屬於所受損害，其請求賠償並無依據。
⑵臺北市政府另稱爭鮮公司於系爭契約存續期間內，未善
盡系爭契約第8條、第15條所定管理維護義務，並負擔相關之管理維護費及修繕費，致其於接管臺北車站地下街後，支出水溝蓋修繕費及消防器材檢測及填充費等計1,246,289元而受有損害云云，亦舉估價單及發票為證（見原審卷㈠193頁、卷㈡130至132頁、卷㈣87至88頁），然細觀該等文件，可知臺北市政府係在99年6、7月及100年8月間支出該等費用，距其接收臺北車站地下街已逾半年，臺北市政府復未舉證證明前開修繕、檢測費用之支出，係因爭鮮公司在系爭契約存續期間內未盡管理維護義務所致，即難認為其支出該等費用，係因爭鮮公司之違約致其所受損害，其就此訴請賠償，殊非可取。
⑶臺北市政府復稱系爭契約提前終止，致其未能取得如契
約繼續履行得受領之權利金及使用費計186,372,938元，扣除其自臺北車站地下街目前經營者處受領之租金及使用費後，所失利益計為102,307,162元云云，然系爭契約係經兩造合意提前終止，合意終止契約後，爭鮮公司本無給付權利金及使用費之義務，且爭鮮公司對於遲延給付權利金，難認具有可歸責事由，即不負違約之損害賠償責任，亦如前述，是臺北市政府請求其賠償所失利益云云，非屬正當。
4.從而，系爭契約係於99年1月1日經兩造合意提前終止，臺北市政復自承業於99年3月間沒入系爭履約保證金（見原審卷㈡2頁），惟扣除臺北市政府得逕自履約保證金中扣除之懲罰性違約金計75,000元及爭鮮公司短付之權利金計4,730,014元後，爭鮮公司尚得請求臺北市政府返還剩餘之履約保證金計5,194,986元（10,000,000－75,000－4,730,014＝5,194,986）。
㈨末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條規定甚明。本件臺北市政府辯稱：關於M02部分，爭鮮公司明知其在約定不得營業之處所營業，為無權占有而受有相當於權利金之不當得利，應返還相當於權利金計算方式之不當得利等情（見本院卷㈡187頁），爭鮮公司則認為此部分無庸支付權利金。經查：
1.系爭增補契約已就原契約之第1條第2款第3目內容變更如下：地下一層（商場部分）15,515.54平方公尺。但不包括廣場、通道等公共使用空間10,378.52平方公尺，已將M02之面積排除在外，業如前述，是M02部分並非爭鮮公司所得使用之範圍。其於此區域設置臨櫃招商營業，獲取租金收益，係無法律上原因，而受有利益，致臺北市政府受有損害甚明，是臺北市政府依不當得利返還請求權，請求爭鮮公司返還相當於權利金之不當得利，核屬有據。
2.據爭鮮公司所提出之統計數據，其97年及98年度，該M02部分所申報之營業額（未稅）合計為125,956,186元，而廠商開立對沖發票金額合計為113,927,220元（詳如附表所示），是依系爭增補契約所約定之權利金計算，其應繳納之權利金計為1,864,175元，是爭鮮公司應將此部分之不當得利數額返還予臺北市政府【（125,956,186－113,927,220）×（1－24.77％）×20.6％＝1,864,175。元以下四捨五入】。
3.臺北市政府應返還之履約保證金5,194,986元，與爭鮮公司應返還之不當得利計1,864,175元為抵銷後，臺北市政府應返還3,330,811元（5,194,986－1,864,175＝3,330,811）。
六、綜上所述，爭鮮公司依系爭契約第6條第1項之約定，請求臺北市政府返還履約保證金3,330,811元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月11日（起訴狀繕本於99年5月10日送達，送達回執見原審卷㈠70頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，命臺北市政府如數給付，並分別諭知供擔保後，得、免假執行，核無不合，臺北市政府就此部分提起上訴，為無理由，應駁回此部分之上訴。另就不應准許之部分，原審判命臺北市政府給付1,864,175元本息，及為供擔保後得為假執行之諭知，尚有未合，臺北市政府就此部分提起上訴，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另就不應准許之部分，爭鮮公司提起上訴，請求臺北市政府應再為給付，亦無理由，爰駁回爭鮮公司此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
貳、關於反訴部分：
一、臺北市政府主張：爭鮮公司積欠權利金合計43,699,424元，業如前述，經屢次催繳未果，伊得依系爭契約第3條第2款第2目、系爭增補契約之約定，請求上開權利金本息。又爭鮮公司對權利金遲延給付，依系爭契約第21條之約定，應給付懲罰性違約金計14,575,000元。另爭鮮公司有權利金之遲延給付、預示拒絕履行契約等債務不履行，致伊受有所受損害計3,638,259元、所失利益計102,307,162元，伊依系爭契約第14條之約定而請求損害賠償等語。爰聲明請求：㈠爭鮮公司應給付伊43,699,424元，及自99年12月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡爭鮮公司應給付伊14,575,000元，及自99年12月1日起至清償日止，按日給付伊37,500元。㈢爭鮮公司應給付伊105,945,421元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、爭鮮公司則以：否認有欠繳權利金情事。又伊每年給付臺北市政府使用費3,000萬元及正櫃部分按營業額計算之權利金，則伊除正櫃外，亦享有含停車場、儲藏室、廣場及通道等之使用權，縱使伊於儲藏室、廣場及通道擺設臨櫃，臺北市政府亦無權收取權利金，縱有違反消防相關法令，亦僅生行政處罰之問題。另伊就97、98年之正櫃權利金均已按時繳納，至臨櫃部分則因兩造尚有爭執，且臺北市政府通知繳納之金額計算錯誤，仍未繳納97、98年之臨櫃權利金，並無可歸責事由，縱可請求懲罰性違約金，亦請法院酌減之。系爭契約既已終止，臺北市政府請求系爭契約消滅後之損害賠償，亦無依據等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠臺北市政府之反訴駁回。㈡如受不利判決，願以華南銀行南港分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為臺北市政府全部敗訴之判決，即駁回其反訴及假執行之聲請。臺北市政府僅部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回臺北市政府下列請求之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，1.爭鮮公司應給付臺北市政府38,969,410元，及自99年12月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.爭鮮公司應給付臺北市政府14,575,000元，及自99年12月1日起至清償日止，按日給付伊37,500元。3.爭鮮公司應給付臺北市政府105,945,421元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。4.願以現金或同面額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
爭鮮公司之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同面額華南銀行南港分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告免假執行。
四、本院得心證之理由：臺北市政府就系爭履約保證金，可扣除爭鮮公司短繳之權利金計4,730,014元、懲罰性違約金計75,000元，及與爭鮮公司應返還之不當得利金額1,864,175元為抵銷後，應返還3,330,811元本息，且爭鮮公司並不負賠償臺北市政府所主張各項損害之義務；另就爭鮮公司應給付之前述權利金及懲罰性違約金、不當得利金額，臺北市政府業自前揭履約保證金中全數扣除及為抵銷後，尚有餘款需返還予爭鮮公司等情，均業如前述，故臺北市政府就原審所提之反訴，提起上訴，向爭鮮公司為各項請求，均於法無據，不應准許。
五、綜上所述，臺北市政府針對反訴部分，部分提起上訴，請求爭鮮公司給付權利金38,969,410元本息、給付懲罰性違約金14,575,000元，及自99年12月1日起至清償日止，按日給付37,500元、賠償損害計105,945,421元本息（見本院卷㈡299頁），均無理由。原審就上開部分駁回臺北市政府之反訴及其假執行之聲請，核無不合，臺北市政府猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，非屬正當，應駁回臺北市政府就反訴部分之上訴。
六、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。
參、據上論結，本件臺北市政府就本訴部分之上訴，為一部有理由，一部無理由，爭鮮公司就本訴之上訴及臺北市政府就反訴部分之上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月14日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月14日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。