裁判字號：臺灣彰化地方法院110年抗更一字第1號民事裁定
裁判日期：民國110年05月21日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣彰化地方法院民事裁定110年度抗更一字第1號抗告人健祐營造有限公司法定代理人 柯健文 相對人 馬國柱 會計師即寶德電化材科技股份有限公司之破
產管理人相對人 黃國棟 即寶德電化材科技股份有限公司之破產管理
人相對人 袁震天 律師即寶德電化材科技股份有限公司之破產
管理人（兼上二人上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於司法事務官於民國109年4月28日所為本院109年度司拍字第49號裁定提起抗告，經本院109年度抗字第28號於109年8月28日裁定廢棄發回，抗告人對於司法事務官於109年10月20日所為本院109年度司拍更一字第2號裁定提起抗告，經本院109年度抗字第88號於109年11月19日裁定駁回抗告，抗告人提起再抗告，經臺灣高等法院臺中分院109年度非抗字第521號於109年12月23日將原裁定廢棄，發回本院更為裁定，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告程序費用共計新台幣2,000元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人與寶德電化材科技股份有限公司(下稱寶德公司)簽立
工程承攬契約書，並就承攬價金，以建物及工作物預為抵押權登記，並約定寶德公司應於抗告人開立統一發票及經兩造簽認工程計價單後30日內給付工程款，寶德公司今共積欠新台幣（下同）17,968,126元未清償，其並經法院為破產宣告。
㈡寶德公司於抗告人提出裁定拍賣抵押物聲請後經法院裁定為
破產宣告，寶德公司破產管理人未具狀聲明承受訴訟，原裁定亦應依職權裁定命破產管理人承受訴訟，並續行訴訟程序，原裁定未停止本件非訟程序之進行，並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前，即駁回抗告人之聲請，有適用法規(非訴事件法第35條之1準用民事訴訟法第174條第1項)顯有錯誤之瑕疵。
㈢實務通說均認修89年5月5日修正後民法第513條所定承攬人抵
押權「無」非訟事件法第73條第1項規定之適用，原裁定認本件僅得就無爭執部分准許拍賣，違反非訟事件法第73條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。
㈣退步言，縱認本件有非訟事件法第73條之適用，寶德公司於
抗告人提出本件聲請後旋經裁定為破產宣告，寶德公司於原裁定程序提出之書狀應不發生任何非訟事件法第73條所稱「爭執」之法律上效力，且破產管理人於本件未聲明承受訴訟，亦未經法院依職權裁定命承受訴訟，破產管理人於原裁定程序所為之任何主張或陳述，亦不生任何法律上效力，原裁定逕以寶德公司爭執預告登記擔保之債權發生及範圍尚未確定，駁回抗告人之聲請，實違反破產法第75條、非訟事件法第73條規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。
㈤預為抵押權設定登記之效力與普通抵押權設定登記並無不同
，且實務上亦存在有大量預為抵押權登記准予拍賣抵押物之前例，原裁定認預為抵押權登記之抵押權人不得為裁定拍賣抵押物之聲請，實違反民法第873條規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。
㈥本件符合民法第873條所定「（擔保）債權已屆清償期，而未
受清償者」條件，且預為抵押權登記之抵押物已具備民法第66條第1項所稱「定著物(不動產)」性質，抗告人自得依民法第873條規定為裁定拍賣抵押物之聲請。況系爭抵押物是否屬民法第66條第1項所稱之「定著物(不動產)」，攸關抗告人得否行使系爭抵押權，為本件重要事項，原裁定就抗告人聲請現場勘驗或為調查均未置理，即駁回抗告人之聲請，實違反非訟事件法第32條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。原裁定適用法規錯誤，其駁回抗告人聲請裁定拍賣抵押物與法有違等語。
二、相對人陳述略以：本件承攬契約報酬請求權尚未屆清償期，不符拍賣抵押物要件，抗告人不得依民法第873條請求拍賣抵押物。而其主張之預為抵押權登記擔保之債權發生及範圍均尚未確定，其請求之金額非無爭執，依非訟事件法第73條第1項規定，不應准許其拍賣抵押物等語。
三、發回意旨略以：抗告人於109年4月7日聲請裁定拍賣抵押物後，寶德公司始於同年月10日經臺北地院以109年度破字第4號裁定破產宣告，司法事務官未依非訟事件法第35條之1準用民事訴訟法第174條第1項規定，於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前，停止本件非訟程序之進行。寶德公司之破產管理人已具狀陳明在未得監查人同意前，無法承受訴訟，法院亦未裁定命其承受訴訟，破產程序復未終結。原法院司法事務官未停止本件非訟程序之進行，並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前，即於109年4月28日逕以109年度司拍字第49號裁定駁回再抗告人之聲請，經抗告人提起抗告後，原法院於109年8月28日以109年度抗字第28號裁定廢棄上開原法院司法事務官所為裁定。案經發回後，原法院司法事務官仍未停止本件非訟程序之進行，並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前，於109年10月20日以109年司拍更一字第2號裁定駁回再抗告人之聲請，於法未合，故廢棄原裁定，發回本院另為適當處理。
四、本院之判斷：㈠按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依
破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。又民事訴訟法第168條至180條規定，於非訟事件準用之。民事訴訟法第174條、第175條、非訟事件法第35條之1分別定有明文。故寶德公司經宣告破產後，於破產管理人承受訴訟前，本件非訟程序即當然停止。而所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第772號民事裁判可參）。查本院109年度司拍字第49號拍賣抵押物事件，固係以寶德公司為相對人，惟相對人提起抗告後，經本院通知寶德公司之破產管理人具狀聲明承受訴訟，抗告人於109年6月23日將相對人更改為寶德公司之破產管理人三人，並由寶德公司之破產管理人具狀陳述意見，本院109年度抗字第28號裁定係以寶德公司之破產管理人袁震天律師等三人為相對人（見該卷第33、35、71、103頁）。再依本院109年度司拍更一字第2號事件卷證資料，抗告人於109年9月16日書狀所列相對人為寶德公司之破產管理人，本院司法事務官於109年9月29日亦係通知寶德公司之破產管理人表示意見，且經寶德公司之破產管理人於109年10月16日具狀陳述意見。
堪認寶德公司經宣告破產後，破產管理人業已承受訴訟，因此本件非訟程序已無當然停止之事由，本院司法事務官續行非訟程序，進而為前開裁定，並無未經合法承受訴訟之情形。至於本院109年度司拍更一字第2號裁定及109年度抗字第88號裁定雖列寶德公司為相對人，惟亦列有破產管理人三人，並不因裁定內容記載相對人有誤，而認本件尚未經承受訴訟。從而，抗告人既為承受訴訟之聲明，嗣並均列袁震天律師等三人為本件非訟程序之相對人，復於再抗告時表示本院司法事務官未停止本件程序之瑕疵，顯違程序法上之誠信原則，自無可採。
㈡相對人雖具狀表示依破產法第92條第13款規定，須經監查人
同意始得承受訴訟，而認尚難承受本件非訟程序等語，惟此係袁震天律師等三人對於准許承受本件非訟事件有爭執，並不影響本件業經袁震天律師等三人承受訴訟之效力，且按破產法第92條第13款：「破產管理人為左列行為時，應得監查人之同意：…十三、關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序」之規定，係指破產管理人就應屬破產財團之財產，提起訴訟或進行其他法律程序請求收回，破產管理人居於主張權利地位之情形而言，如破產管理人係居於防禦地位，核與前開條款規定之情形有別，應無該條款規定之適用（最高法院80年台上字第2736號民事判例可參），則本件相對人袁震天律師等三人是居於防禦地位，承受訴訟即無須經監查人之同意。從而，本院司法事務官准許袁震天律師等三人承受本件非訟程序，亦與破產法第92條之規定無違。
㈢按法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事
件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會，非訟事件法第73條定有明文。又修正前民法第513條規定之承攬人之法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，89年5月5日施行之民法第513條第1項乃修正為：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」，將承攬人之抵押權改採登記生效主義，以兼顧定作人之債權人及承攬人之權益。即民法第513條規定將法定抵押權之規定修正為承攬人對定作人有抵押權登記請求權，並兼採「預為抵押權登記」制度，期使第三人得藉由物權登記之公示原則，明確瞭解法定抵押權之存否，即就因承攬關係所生之報酬額，應辦理法定抵押權登記或預為登記，始有優先權可言。換言之，依民法第513條所為「預為抵押權」之登記，僅係就法定抵押權「預先」「暫時」性登記，與就已登記之不動產設定抵押權登記，尚屬有間。其抵押權之行使，仍以將來完成之不動產係由承攬人基於承攬關係所施作，且屬定作人所有為限，承攬人始得就承攬關係報酬額對之取償。若已完成而未辦理建物所有權第一次登記之建築物與其預為抵押權所擬興建之建築物不符，所有權人是否為原定作人亦有爭執時，參照非訟事件法第73條規定，承攬人若欲實施抵押權，仍應由其負證明之責（最高法院97年度台抗字第443號、100年度台抗字第157號、106年度台抗字第17號裁定意旨參照）。是承攬人只要符合民法第513條之要件，即有權利請求定作人辦理抵押權登記。
法院就該事件之審理，亦僅須就承攬人是否具備民法第513條之要件為審核，並以兩造均無爭執、已確定之報酬額作為已登記之債權額，以兼顧時效性。
㈣至於抗告人主張民法第513條修正後，已無非訟事件法第73條
之適用云云。然參諸非訟事件法第73條之立法理由「依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第一順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權，均係未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同。為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，爰增設本條第一項，規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。前開擔保物權，因未經登記，法院於裁定前，自宜使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保範圍，俾免將來對債務人造成難以回復之損害，爰增設第二項」，就法定抵押權部分雖例示國民住宅條例第17條，尚難據此即謂民法第513條之法定抵押權無非訟事件法第73條之適用。
㈤查抗告人主張其與寶德公司簽立工程承攬契約書，就承攬價
金，以建物及工作物預為抵押權登記，寶德公司尚欠工程款17,968,126元未清償之事實，固據其提出公證書、工程承攬契約書、訂購單、暫編為彰化縣○○鄉○○段00○00○00○號建物登記謄本等為證。然依上開謄本記載之登記日期為109年3月12日，登記原因為「預為抵押權」，其他登記事項依四個暫編建號分別註記：「承攬事實及建造執照號碼，詳如彰化縣政府建照執照（108）府建管（雜）字第0000000號，權利範圍全部。內容：詳如109年度北院民公晉字第500289號公證書之承攬人與定作人工程承攬契約書，承攬報酬額：新台幣參仟壹佰貳拾柒萬玖仟伍佰元整…」；「承攬事實及建造執照號碼，詳如彰化縣政府建照執照（108）府建管（建）字第0000000號，權利範圍全部。內容：詳如109年度北院民公晉字第500289號公證書之承攬人與定作人工程承攬契約書，承攬報酬額：新台幣參仟壹佰貳拾柒萬玖仟伍佰元整…」；「承攬事實及建造執照號碼，詳如彰化縣政府建照執照（108）府建管（建）字第0000000號，權利範圍全部。內容：詳如109年度北院民公晉字第500289號公證書之承攬人與定作人工程承攬契約書，承攬報酬額：新台幣參仟壹佰貳拾柒萬玖仟伍佰元整（西興段76、77、78建號共同預為抵押權）…」，即知此係承攬人就預計將來完成之建照「預為抵押權」登記，而與就已登記之不動產設定抵押權登記，明顯不同，而抗告人主張積欠工程款尚未清償，相對人對抗告人之債權已有爭執，則系爭抵押權擔保債權之範圍為何，顯然已有爭執，尚難逕予認定。
㈥末按承攬人有無因承攬關係對定作人取得債權，非如設有抵
押權登記之擔保債權得逕依國家作成之登記文件以為證明，故承攬人聲請許可拍賣抵押物時，應提出相當之證據，以證明其對定作人之不動產有此抵押權，且有擔保債權存在，倘承攬人不能為此證明，或定作人對擔保物權所擔保債權之發生及範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分為許可拍賣之裁定（非訟事件法第73條），易言之，若全部有爭執者，法院即不得為許可拍賣之裁定，此際，承攬人需另行提起確認之訴，以確認法定抵押權或抵押債權存在，待勝訴判決確定後，始得聲請許可拍賣抵押物及強制執行，此與實行經登記之抵押權，債務人有爭執時，應由債務人提起確認之訴不同，且定作人於承攬人聲請許可拍賣抵押物之非訟事件程序中，得爭執法定抵押權及其擔保債權之存否，與普通抵押權之債務人或抵押人於此項非訟程序中，不得為相類之爭執者，亦屬有異（ 謝在全 著：民法物權論（下）修訂四版，第157-158頁）。由此可知，民法第513條之抵押權不但有非訟事件法第73條之適用，且一旦定作人就此等抵押權及其擔保債權之存否全部有爭執時，法院即不得為許可拍賣之裁定。本件抗告人雖主張預為抵押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同，上開建物已為定著物，符合民法第873條條件時，得聲請裁定准予拍賣抵押物等語，然相對人已全部有所爭執，依據上開說明，法院即不得為許可拍賣之裁定，此時應由抗告人另行提起確認之訴來確認系爭抵押權或抵押債權存在，待勝訴判決確定後，始得聲請許可拍賣抵押物及強制執行。另有關承攬之工作物是否已完成之問題，倘若於完成後，如定作人遲不為建築物所有權第一次登記時，承攬人既有請求定作人會同為抵押權登記之權，應認承攬人得代定作人申請為所有權第一次登記，以保全承攬人之抵押權登記請求權（參法務部法律字第10100125640號函），因此系爭承攬工作物如果已完成，定作人仍不為所有權第一次登記，則抗告人於具備承攬人抵押權成立要件後，自得代位辦理所有權第一次登記。本件聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就抵押權人提出之文件為形式上審查，本件既未有兩造無爭執部分得准予拍賣抵押物，則抗告人所主張之事項，併聲請調查證據、履勘現場及囑託鑑定，即因已非本件非訟程序之形式審查所得審究，抗告人應循之救濟途徑，已如前述，故本院均無調查之必要，併予敘明。
㈦綜上所述，抗告人聲請拍賣抵押物，不應准許。原裁定駁回
抗告人拍賣抵押物之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
五、依非訟事件法第46條、第21條、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年5月21日
民事第三庭法官羅秀緞以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中華民國110年5月21日
書記官蔡忻彤