臺灣高等法院105年度金上易字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年金上易字第4號刑事判決

裁判日期：民國105年12月15日

裁判案由：證券交易法

臺灣高等法院刑事判決105年度金上易字第4號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林鉦皓上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院104年度金易字第2號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第31277號；併案移送案號：同署105年度偵字第1185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告林鉦皓（下稱被告）違反證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，緩刑2年，並於檢察官指定之期間內向公庫支付新台幣3萬元，犯罪所得諭知沒收及如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵之，認事用法及量刑均無不當，應予維持。除就原判決第4頁倒數第7行至倒數第9行中關於「又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。」之記載，與被告犯行無涉，應全予刪除外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告與黃勳暉共同以群億公司等名義向不特定人推銷販售未上市櫃之長業公司等股票；比較共犯黃勳暉經台灣台北地方法院判處有期徒刑6月，並為附條件緩刑宣告，緩刑3年，並應於該被告部分判決確定後6個月內，向公庫支付10萬元之裁判，原判決諭知之刑度較黃勳暉輕，且緩刑條件較優惠，該等量刑未能約束被告未來之行為，難達預防犯罪之效果，請撤銷改判另為妥適之裁量。
三、惟查：㈠被告向原判決附表所示承買人推銷未上市櫃股票後，承買人並未將買賣價金匯款至群億公司等之帳戶內，而係以現金交付被告或 蔡依潔 ；或匯款至被告或蔡依潔之帳戶內，有該附表所示股票之承買人之供述，以及被告、蔡依潔之帳戶資料在卷可憑，亦即被告並未以「緣圓公司」或「群億公司」之名義銷售未上市櫃股票。檢察官上訴意旨雖以被告以「群億公司等」名義為本件犯行，卻未援引證券交易法第179條第1項之規定並說明該規定中所稱之「行為負責人」究指何人；亦未援引刑法第31條第1項之規定以辨明行為人責任之輕重，上訴書內所論述之犯罪基本構成要件事實，容有誤會，合先敘明。㈡量刑之輕重屬事實審法院依職權得裁量之事項。倘事實審法院已就被告之罪責，審酌刑法第57條各款之情狀，於法定本刑範圍內，妥為量刑，並無違反比例原則或公平原則之情形，難以他院裁判就共犯之量刑較本案為重，即認本案量刑有過輕之情形。被告係受僱於黃勳暉而為前揭犯行，大部分之犯罪利得由黃勳暉取得；被告僅取得7萬餘元之獎金，較諸黃勳暉，其犯罪居於次要角色。本院認原判決之量刑並未失之過輕而違反比例原則，檢察官上訴指摘原判決量刑不當，核無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國105年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。