裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第917號刑事判決
裁判日期：民國95年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第917號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2962號，中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6253號、第6736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度上訴字第5243號分別判處有期徒刑3年、5月確定；另於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以82年度訴字第2363號判處有期徒刑4年確定。上開確定判決所宣告之刑，經原審法院裁定應執行有期徒刑7年確定，於85年5月2日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑4年2月14日，於93年6月13日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○另曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第6292號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第1302號裁定令入戒治處所施以強制戒治，認無繼續戒治之必要，經原審法院以89年度毒聲字第4070號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年2月16日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第218號為不起訴處分確定。
三、詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月初某時起至同年11月6日19時30分許止，在其位於臺北縣三重市○○街○○○號6樓住處內，以將海洛因置於注射針筒內加水稀釋施打手臂靜脈之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於94年11月6日為警採尿前回溯96小時內之某時許，在上址住處，以將安非他置於鋁箔紙上以火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣經警分別於：（一）94年10月19日8時15分許，在上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重
0.2公克）、注射針筒6支。（二）同年11月6日20時0分許，在上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因9包（合計淨重
7.0公克），注射針筒21支。經警先後二次採集甲○○之尿液送驗，發現均呈鴉片類藥物之陽性反應，另後者所採尿液並呈安非他命類藥物之陽性反應，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大同分局、臺北縣政府警察局三重分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。原審於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告先後二次為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，均呈鴉片類藥物之陽性反應，另後者所採尿液並呈安非他命類藥物之陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月4日、同年月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可稽。此外，復有扣案之白粉10包（合計淨重7.2公克）及注射針筒27支可資佐證。而上開扣案之白粉10包，確係毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因無訛，亦有毒品初步鑑驗報告單2件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之基礎。再者，被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第6292號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第1302號裁定令入戒治處所施以強制戒治，認無繼續戒治之必要，經原審法院以89年度毒聲字第4070號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年2月16日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第218號為不起訴處分確定，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第218號不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1件在卷可憑。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，手法相同，係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依刑法第47條規定，就施用第一級毒品部分遞加重其刑、就施用第二級毒品部分加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告另基於施用第二級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月初某時起至同年10月19日8時15分許止，連續在其位於臺北縣三重市○○街○○○號6樓住處內，以不詳方式施用第二級毒品安非他命，嗣經警分別於94年10月19日8時15分許，在上址住處查獲，因認被告此部分尚涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並與前開論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪云云。經查：按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。訊據被告葉堯舜就此部分犯行固坦承不諱，惟被告於94年10月19日8時15分許，遭警在上址住處查獲，經警採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，僅呈毒品海洛因陽性反應，並無毒品安非他命陽性反應，有該公司94年11月4出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件在卷可稽，是公訴人所指被告此部分犯行，除被告之自白外，別無其他證據可以佐證，此部分犯行實屬無從證明，本應為無罪之諭知，然公訴人認被告此部分犯行，與前開經論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、原審基於上述理由，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款各規定，於審酌被告前因施用毒品，曾獲不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接明顯之重大實害，其犯罪之動機、目的、手段、施用之期間、次數及犯罪後之態度等一切情狀，分別就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年，就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑1年2月，暨以扣案之第一級毒品海洛因10包（合計淨重
7.2公克），係查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之注射針筒27支，均為被告所有供其犯本件施用毒品罪所用，業經被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：伊尚於95年1、2月施用海洛因之案件，現在地檢署偵查中，希望能夠併案審理，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年4月19日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官黃金富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉瑗中華民國95年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。