裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上字第533號民事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上字第533號上訴人 林群傑 訴訟代理人 吳光陸 律師
郭乃瑩 律師上訴人 趙若妤 被上訴人 趙克毅 訴訟代理人 鄭勵堅 律師
王靖夫 律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於民國108年7月30日臺灣 苗栗 地方法院108年度訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。本件被上訴人起訴主張臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）107年度司執字第3317號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國108年3月14日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月25日執行分配。被上訴人於同年月19日具狀就系爭分配表次序7、14所載執行費及第3順位抵押債權聲明異議，同年5月3日並提起本件分配表異議之訴（見原審卷第13頁）等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是被上訴人提起本件訴訟，程序上自屬合法，先予敘明。雖上訴人林群傑主張系爭執行事件於107年10月25日由其拍定，被上訴人於同年11月12日始具狀聲明參與分配，且未附執行名義，違反強制執行法第32條第1項、第34條第1項之規定，其聲明參與分配顯不合法，故其提起本件分配表異議之訴亦不合法云云，然為被上訴人所否認，且按債權人聲請強制執行或聲明參與分配應預納執行費，此固為必須具備之程式，惟此項程式之欠缺非不能補正，執行法院應定期間先命補正，必債權人逾期未補正，始得以其聲請或聲明不合法，以裁定駁回之，此觀強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項但書規定自明。又債權人於所定期間內補正者，應認其程式自始未欠缺，即令已逾法院之裁定期間，但於執行法院尚未認其不合法予以駁回前，其補正仍屬有效；故債權人於強制執行法第32條第1項所定期日之前，以書狀聲明參與分配，而未預納執行費者，執行法院尚不得因該期日已過，即認無庸裁定命其補正，而得逕以其聲明參與分配為不合法予以駁回，或謂其逾期始聲明參與分配，僅能就其他債權人受償餘額而受清償（最高法院97年度台抗字第127號裁判意旨參照），查被上訴人之配偶即訴外人 陳玲媚 ，先於107年6月6日向執行法院具狀聲明參與分配，並於同年月27日依執行法院之通知，補正執行名義即臺灣桃園地方法院106年度訴字第1794號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），又於同年11月12日再由被上訴人補正聲明參與分配狀，此經本院調閱苗栗地院107年度司執字第11667號清償債務強制執行事件查明屬實，則由執行法院未曾命被上訴人另行補正，並將107年11月12日被上訴人聲明參與分配狀併入同一案卷，及將被上訴人之債權額列入系爭分配表內，堪認被上訴人聲明參與分配程式之欠缺，業已補正，並認其程式自始未欠缺，已符合強制執行法第34條第1項聲明參與分配之要件，被上訴人嗣後依強制執行法第39條第1項聲明異議、並依第41條第1條規定提起本件分配表異議之訴，應無不合，是林群傑前開主張，不足憑採。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人。準此，若該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力，自及於另一方當事人（最高法院77年度台上字第1418號判決意旨參照）。本件被上訴人訴請確認林群傑、趙若妤間第3順位抵押債權不存在，及剔除林群傑參與分配之執行費及第3順位抵押債權，其訴訟標的對於林群傑、趙若妤間必須合一確定，經原審判決被上訴人勝訴後，雖僅林群傑提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，林群傑上訴之效力及於同造之趙若妤，爰將之併列為上訴人，先予敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
該條項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決參照）。查趙若妤為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上000建號建物（下稱系爭房地）所有權人，被上訴人起訴主張其為趙若妤之普通債權人，林群傑雖登記為系爭房地之第3順位抵押債權人，然該債權並不存在等語，為林群傑所否認，則林群傑對趙若妤之抵押債權存在與否，影響被上訴人於系爭執行事件所得分配金額多寡，此不安之危險狀態，被上訴人得以確認判決除去，依上開說明，被上訴人請求確認林群傑、趙若妤間之抵押債權債務關係不存在，有即受確認判決之法律上利益。
四、趙若妤經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：趙若妤與其父即訴外人○○○前於101、102年間向被上訴人借款，嗣於107年5月31日雙方成立系爭和解筆錄，由趙若妤、○○○連帶給付被上訴人新臺幣（下同）238萬元本息，其間系爭房地由系爭執行事件強制執行，並於107年10月25日由林群傑拍定，因系爭房地尚登記由趙若妤於105年1月18日為林群傑設定如附表一所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），故系爭分配表次序7、14分別將林群傑之執行費、第3順位抵押債權列為優先債權分配，惟於系爭抵押權設定前，系爭房地即曾2次設定抵押權予林群傑，其中第1次於100年1月26日設定之最高限額抵押權（下稱第1次抵押權），已於同年12月19日以清償為原因辦理塗銷登記，第2次則於100年12月24日設定之最高限額抵押權（下稱第2次抵押權），亦因林群傑出具債務清償證明而於104年11月20日以清償為原因辦理塗銷登記，可見第1、2次抵押權已無擔保之債權存在，否則，林群傑豈會同意辦理塗銷抵押權登記，故林群傑、趙若妤間已無抵押債權存在，趙若妤亦到庭否認其與林群傑有借款關係存在，則林群傑即應就系爭抵押權所擔保之債權存在事實負舉證責任。至於林群傑之父即訴外人 林晉榮 與○○○間之借款關係，及債務承擔均非系爭抵押權之擔保範圍，無從據此認定系爭抵押權擔保之債權存在。再者，林群傑於系爭執行事件提出之債權證明，即如附表二所示之本票2紙（下稱系爭本票），因趙若妤僅簽名而已，均屬無效票據，且附表二編號1本票業已清償，又因趙若妤並無積欠林群傑任何借款債務，趙若妤亦得主張原因關係之抗辯，另附表二編號1本票，到期日為101年6月25日，於本件強制執行程序開始前亦已罹於票據法第22條第1項之消滅時效，被上訴人自得依民法第242條規定，代位趙若妤行使前開抗辯，林群傑即不得再執系爭本票參與分配等情，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條第1項規定提起本訴，求為判決：(一)確認系爭分配表次序14所列第3順位抵押債權250萬元不存在。(二)系爭分配表次序7執行費2萬元及次序14林群傑所受分配抵押債權250萬元，應予剔除。
二、林群傑則以：○○○、 趙池素玲 、趙若妤（下稱○○○等3人）為共同經營補習班，乃以系爭房地之所有權人向外借款，於100年1月間因系爭房地登記於○○○名下，遂以○○○為借款人向林群傑之代理人林晉榮借貸並設定第1次抵押權擔保，嗣於100年12月間系爭房地移轉予趙若妤，即一方面改由趙若妤為借款人向林群傑之代理人林晉榮繼續借款並設定第2次抵押權及系爭抵押權為擔保，另一方面，由趙若妤承擔或擔保○○○未能清償之債務，趙若妤始以自己為發票人開立系爭本票，並提供印鑑證明等文件委由○○○交予林群傑以設定抵押權為擔保，因前開借款係林群傑授權父親林晉榮全權處理，故林群傑與趙若妤之間確實存有債權債務關係。又系爭抵押權係設定於105年1月18日，被上訴人則於同年8月24日與趙若妤及○○○書立債務清償協議契約書，並於107年5月31日成立系爭和解筆錄，林群傑並無事前通謀虛偽設定系爭抵押權之可能。再者，於系爭執行事件中，林群傑於107年6月20日係以第3順位抵押權人之地位實行抵押權而以系爭本票聲明參與分配，則林群傑與趙若妤間若有設定系爭抵押權前、後所生借款、票據或保證之債權債務存在，均屬系爭抵押權之擔保範圍，林群傑持有系爭本票，趙若妤為系爭本票之發票人，即應依本票上所載文義對林群傑負有票據債務，而附表二編號1之本票債務迄未清償，附表二編號2之本票票面雖載有「保證票」字樣，縱非趙若妤向林群傑借款之債權證明，惟該本票係趙若妤簽發，亦係於100萬元範圍內保證○○○先前向林群傑借貸之債務，仍為系爭抵押權擔保範圍，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在。另因趙若妤為向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）辦理抵押貸款以清償林群傑部分債務，乃應銀行之要求先塗銷林群傑之第2次抵押權登記始可申貸，故林群傑為配合趙若妤辦理貸款，於林群傑委託林晉榮、趙若妤委託○○○簽立104年11月19日委託書（下稱系爭委託書）後，同意配合辦理塗銷而出具債務清償證明書，實際上趙若妤並未清償，至於附表二編號1之本票債權雖已罹於時效，但林群傑於消滅時效完成後，5年間已實行系爭抵押權，仍屬於系爭抵押權擔保之範圍，故被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在為無理由，林群傑自可優先受償以受分配，被上訴人請求剔除系爭分配表次序7、14所列金額並無理由等語，資為抗辯。
三、趙若妤未於言詞辯論期日到場，據其於本院提出書狀則以：趙若妤不認識林群傑，亦無或授權○○○向林晉榮或林群傑借款，更從未承擔或擔保○○○向林晉榮或林群傑借款債務，系爭本票之金額，均非趙若妤填載，趙若妤更未授權○○○設定系爭抵押權等語置辯。
四、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判決確認系爭分配表次序14所列第3順位抵押債權250萬元不存在，及系爭分配表次序7執行費2萬元及次序14林群傑所受分配抵押債權250萬元，應予剔除。經林群傑聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、到庭兩造不爭執事項：
(一)系爭執行事件定於108年4月25日實行分配，被上訴人於同年月19日即具狀聲明異議，同年5月3日並提起本件分配表異議之訴，符合強制執行法第39條及第41條之規定。
(二)趙若妤原為系爭房地之所有權人，系爭房地由林群傑拍定後，於108年4月1日以買賣為原因移轉登記予訴外人○○○（見原審卷第196、205頁）。
(三)趙若妤於100年12月24日以系爭房地設定最高限額抵押權予林群傑（即第2次抵押權），擔保債權總金額250萬元、擔保債權確定日期：101年12月21日、債務額比例：1/1（見原審卷第43頁、第175-179頁)；該抵押權並於104年11月19日由趙若妤以清償為由，向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）辦理塗銷抵押權登記，並附有債務清償證明書，由林群傑表示趙若妤已清償借款（原審卷第185-190頁）。
(四)林群傑持有附表二所示系爭本票（見原審卷第69-71頁）。
(五)趙若妤有於105年1月14日與林群傑簽訂抵押權設定契約，並於同年月18日以系爭房地設定如附表一所示之系爭抵押權予林群傑（見原審卷第73-77頁、第181-184頁）。
(六)被上訴人於107年5月31日與趙若妤、○○○成立系爭和解筆錄，和解內容為趙若妤、○○○願連帶給付被上訴人238萬元，及自107年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷第95-97頁）。
(七)被上訴人與林群傑同為系爭執行事件之債權人，趙若妤之系爭房地並於107年10月25日由林群傑以732萬元得標；依系爭分配表所示，林群傑為次序7之執行費之優先受償人，債權原本2萬元，及次序14之第3順位抵押權人，受償金額為債權原本250萬元；被上訴人則為次序15之普通債權人，債權原本238萬元、利息7萬8,247元（年利5%×240日），受分配比率為1.32%，受償金額為3萬2,449元，尚有242萬5,798元未受清償（見原審卷第125-131頁）。
六、法院之判斷：
(一)系爭分配表次序14所列第3順位抵押債權250萬元是否存在？
1.按原告主張抵押權擔保之債權不存在而提起消極確認之訴，主張債權存在之被告就有擔保債權存在之原因事實，應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。
次按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號判決要旨參照）。本件系爭抵押權依附表一所載，即趙若妤於105年1月18日以系爭房地設定最高限額抵押權予林群傑，擔保趙若妤對林群傑現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證。擔保債權總金額250萬元，無利息及遲延利息，擔保債權確定期日為108年1月13日止，為林群傑、被上訴人所不爭執（見本院卷一第374頁、卷二第189頁），並有土地及建物登記謄本及竹南地政函覆原審系爭房地申請設定系爭抵押權資料在卷可稽（見原審卷第53-63頁、第173-190頁），雖趙若妤具狀否認授權○○○設定系爭抵押權云云，然與趙若妤到庭具結陳述：伊將系爭房地權狀、伊身分證、印章都在○○○那裡，○○○設定後有告知伊等語（見本院卷二第79頁），顯然未合，不足採信。則依上開所述，系爭抵押權所擔保之債權，即林群傑對趙若妤之借款、票據、保證債權，是否於107年10月25日拍定系爭房地時已存在，林群傑自應舉證以實其說。
2.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號裁判意旨參照）。本件系爭抵押權係設定於105年1月18日，被上訴人則於同年8月24日與趙若妤及○○○書立債務清償協議契約書（見原審卷第81-89頁），並於107年5月31日成立系爭和解筆錄，則由系爭抵押權設定時間早於被上訴人與趙若妤等人間之上開協議，及系爭抵押權設定之前，系爭房地即曾2次為林群傑設定抵押權，復審酌後述證人○○○證述其見聞系爭抵押權設定之經過（詳見㈡1.所載），是被上訴人主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，即有可疑，此外，被上訴人僅以其個人主觀臆測系爭抵押權出於通謀而為之虛偽意思表示，殊有未合。
3.查林群傑於107年6月20日以系爭房地業已查封，檢具系爭抵押權設定契約書、他項權利證書及系爭本票等原本向執行法院聲明參與分配乙節，業經本院調閱苗栗地院107年度司執字第12190號執行卷查明屬實，並有聲明參與分配狀及附件可稽（見原審卷第36-41頁），足見抵押權人林群傑係以系爭本票聲明參與分配之方式，對系爭房地實行系爭抵押權。而系爭本票之發票人趙若妤，經本院以當事人訊問制度訊問，趙若妤到庭具結陳述：林晉榮係伊父親○○○的朋友，伊認識林晉榮，○○○與林晉榮有金錢往來，附表二編號1之本票，伊簽名時，○○○尚未簽名，伊只有簽名與書寫地址，面額是○○○之後填載的，因伊知道○○○與林晉榮有金錢往來，○○○叫伊簽伊就簽了；附表二編號2之本票，係伊簽名，票上印文係由○○○持伊的印章蓋的，其餘票載內容都不是伊填載的，另伊亦知悉系爭房地設定抵押權給林群傑，但設定次數、時間伊不清楚，係○○○設定的，因系爭房地權狀、伊身分證、印章都在○○○那裡，○○○設定後有告知伊等語（見本院卷二第76-79頁），是系爭本票確為趙若妤所簽名，堪以認定。
4.按授權執票人填載票據上應記載之事項，並不限於絕對的應記載事項，即相對的應記載事項，亦可授權為之。本票應記載到期日而未記載，固不影響其本票效力，但非不可授權執票人填載之（最高法院67年台上字第3896號判例意旨參照）。又按本票發票人就本票上應記載事項之填寫，不論絕對或相對應記載事項，凡自行決定效果意思後，再囑託他人據之完成票據行為者，或授權他人於代理權限內，由該他人自己決定效果意思，並以本人名義完成票據行為，效果直接歸屬於本人者，皆無不可，不以發票人自己填載為必要（最高法院104年度台簡上字第12號判決參照）。本件趙若妤雖陳述系爭本票之票面金額為○○○所填載，然以○○○與趙若妤為父女關係，彼此間有一定信任關係，且趙若妤簽名於系爭本票時，即知悉○○○與林晉榮有金錢往來，並知悉系爭房地有設定抵押權予林群傑，而附表二編號1之本票發票日，即系爭房地設定第2次抵押權之翌日，附表二編號2之本票發票日，即塗銷該次抵押權登記之當日（見不爭執事項㈢），系爭本票金額合計，與系爭抵押權擔保債權額又同為250萬元，復審酌後述證人○○○證述趙若妤有填寫貸款申請書之證詞（詳見㈡1.所載），則以趙若妤具大學畢業學歷，有個人戶籍資料可參（見原審卷第139頁），足認趙若妤在系爭本票簽名後，已有授權其父○○○填載系爭本票票面金額等其他應記載事項，以其名義完成票據行為，即符一般經驗法則，是系爭本票為有效票據，趙若妤應負發票人責任，故被上訴人以系爭本票趙若妤僅有簽名而已為理由，主張系爭本票無效云云，洵不足採。
5.復按票據法第13條前段規定：「票據債務人，不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人」，故而票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，即非法之所不許（最高法院47年台上字第1621號判例要旨參照）。而票據債務人依票據法第13條前段規定之反面解釋，對執票人主張兩造間存有直接抗辯之事由，而提起確認票據債權不存在之訴者，因票據係文義證券及無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，此項票據之無因性，為促進票據之流通，應絕對予以維護，不問其是否為票據直接前、後手間而有不同，故執票人於上開訴訟中，只需就該票據之作成之真實負證明之責，關於票據給付之原因，並不負證明之責，票據債務人應就其抗辯之原因事由，負主張及舉證之責（最高法院106年度台簡上字第1號判決參照）。本件林群傑所執系爭本票為有效本票，趙若妤應負發票人責任，業經本院審認如前，被上訴人雖以林群傑、趙若妤間就系爭本票並無債權債務關係存在，援引民法第242條之規定，代位趙若妤行使票據法第13條之原因關係抗辯權，然為林群傑所否認，且審酌後述證人○○○證述林群傑與○○○、趙若妤間存有310萬元之債權債務關係之證詞（詳見㈡1.所載），被上訴人復始終未能舉證以實其說，則被上訴人此部分主張，即屬無據。
6.又按票據上之保證，應在本票或其謄本上記載保證之意旨及被保證人姓名，本件上訴人僅在系爭本票上蓋章背書，並未記載保證之意旨，自無從認定其為保證人（最高法院70年度台上字第1068號裁判意旨參照）。再以本票提供與債權人作為借款之擔保，及本票保證人在本票記載保證意旨，並簽名對該本票負保證責任者不同，前者該本票本身雖屬擔保物，但在本票為背書之人，仍為該本票之背書人，而非保證人，後者，則純粹為本票之保證人，二者不可不辨（最高法院71年度台上字第1808號裁判意旨）。本件附表二編號2之本票上雖於面額上方加註「保證票」，然除此之外，別無其他與本票保證之相關記載，則由其記載之方式，應認該紙本票係提供與債權人作為擔保用，即以該紙本票為擔保物，尚不生本票保證人效力；況系爭抵押權之擔保債權範圍，亦含趙若妤因保證法律關係而對林群傑所負之債務，林群傑對趙若妤之保證債權，仍在系爭抵押權之擔保範圍，併予敘明。
7.另按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文，次按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項亦有明定。本件附表二編號1之本票到期日為101年6月25日，依前開規定，該本票債權自該日起算至104年6月25日即已罹於時效，惟該本票債權係以系爭抵押權擔保之債權，其請求權雖因時效而消滅，但如抵押權人即林群傑於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該本票債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，故加計5年期間，即至109年6月25日，而林群傑係於107年6月20日以系爭本票聲明參與分配之方式，對系爭房地實行系爭抵押權，已如前述，則依前開規定，附表二編號1之本票債權雖已罹於消滅時效，然該債權仍屬於系爭抵押權擔保之範圍，林群傑自得實行系爭抵押權就系爭房地取償。是被上訴人援引民法第242條之規定，代位趙若妤就附表二編號1之本票行使時效抗辯，並無可採。
8.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5條第1項定有明文，趙若妤既為系爭本票之發票人，即應依系爭本票上所載文義對林群傑負有票據債務，且趙若妤因票據法律關係對林群傑所負之債務，亦為系爭抵押權擔保之範圍，則林群傑係以系爭本票聲明參與分配之方式，對系爭房地實行系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權即屬實存在。
9.本件林群傑與趙若妤間既經本院認定有系爭本票250萬元債權存在，因林群傑就系爭抵押權擔保之借款、票據、保證債權，僅請求法院擇一認定即可（見本院卷二第189頁），則林群傑與趙若妤間有無其他債權存在，本院即毋庸審酌，併予敘明。
(二)系爭分配表次序14所列第3順位抵押債權250萬元是否因清償或其他原因而消滅？
1.被上訴人又主張100年12月24日設定第2次抵押權後，因林群傑出具債務清償證明而於104年11月20日以清償為原因辦理塗銷登記，可見系爭抵押權已因清償而無擔保之債權存在，否則，林群傑豈會同意辦理塗銷抵押權登記等語，固有前開竹南地政函覆原審系爭房地申請設定系爭抵押權資料可稽，然為林群傑所否認，且證人○○○於本院審理時到庭具結證述：「(問：是否認識林群傑、趙克毅、趙若妤三人？）承辦一些貸款案件的時候認識趙若妤，我不認識林群傑，也不認識趙克毅。(問：承辦何時的貸款案件認識趙若妤？）104年的時候，因為我的小孩在趙若妤的父親○○○的補習班補習，我之前在銀行上班，他們知道我在銀行上班，○○○有問我銀行的一些問題，如何辦理貸款，因為○○○有一些貸款上的部分希望我協助，因為苗栗縣竹南的房子所有權人是趙若妤，由趙若妤寫貸款申請書並交給我，所以我認識趙若妤，這是跟趙若妤第一次接觸，○○○也是差不多那個時候認識的。（問：只有貸款這次嗎？有無其他接觸？）最主要是這次辦理房屋貸款的事情。當時趙若妤委託父親○○○辦理房屋貸款，○○○有告訴我他有欠民間的借款，所以希望請我向銀行辦理貸款，然後還民間的錢，後來調出謄本，看到設定的抵押權人是林群傑（第二順位），第一順位是銀行，我就告訴○○○，請他告訴林群傑要先塗銷第二順位抵押權，才可以向銀行辦理貸款，後來○○○有告訴我，他有聯繫林群傑委託的林晉榮辦理這件事情，後來104年11月19日○○○請我跟他及其太太趙池素玲一起到台北市○○○路和南京東路交叉口的麥當勞，與林晉榮商議這件事情，當下就是林晉榮要求寫下這些相關的書面資料，○○○有先寫委託書，委託書我有看到，委託書的部分是趙若妤委託○○○、林群傑委託林晉榮，要把貸款處理好，先塗銷民間二順位，向銀行辦理貸款的事情，最後在麥當勞商議的結論就是同意先把民間二順位的塗銷，但是如果錢下來的時候，要還掉之前欠款的部分，我記得當時講的金額是三百一十萬元，因為當時說要向新光銀行貸款三百萬元，因為當時林晉榮有收到一些利息，所以說三百萬元就三百萬元沒有關係。他們有請我及趙池素玲當見證人，我也有寫書面<即本院卷一第109頁之系爭委託書>當見證人。由該委託書可知辦理貸款的時間大概是在104年11月底至12月初，委託書的內容是○○○寫的，林晉榮也同意，我一開始就看到有林群傑的印鑑證明，上面委託林晉榮處理，也看到趙若妤的印鑑證明，是委託○○○處理。後來有貸款，後來只有貸款到六十萬元，並設定第二順位抵押權予新光銀行。貸到款項之後，因為在104年11月19日當天林晉榮跟○○○有約定，如果銀行沒有貸款到足額三百萬元時，則上開竹南的房地要再設定第三順位抵押權予原設定債權人林群傑，且設定額度照舊，而且○○○的補習班需要用錢，將上開貸款六十萬元中的五十萬元留下來，所以，105年1月11日我就跟趙池素玲拿剩下的十萬元及權狀的正本給林晉榮再做設定第三順位抵押，該次貸款○○○實際上只償還十萬元的債務。故林晉榮才會在104年11月19日委託書右下角註記趙若妤在105年1月11日支付新臺幣壹拾萬元整並簽名。後續我就不清楚了。(問：簽這份委託書時，○○○有無說要處理誰跟誰的債務？）就是林群傑委託的林晉榮跟趙若妤委託的○○○之間的債務關係。我一開始以為是○○○跟林晉榮的債務問題，後來看到竹南房子的謄本，就看到是趙若妤和林群傑的名字，我只看到○○○、林晉榮，但看到書面資料是林群傑、趙若妤。我當下有問○○○、林晉榮是什麼關係，他們就說各自受趙若妤、林群傑的委託，而且印鑑證明也都是趙若妤、林群傑。（問：剛剛說民間的借款，意思是民間放款的意思嗎？）他們是否是民間貸款我不清楚，我只知道因為他們有債務關係，所以有設定，設定的關係是什麼因素，我並不清楚。○○○有跟我說有欠林群傑、林晉榮錢，所以請我幫忙辦理貸款。（問：委託書右下角「包括（本票、支票）債務總額新臺幣 参佰 壹拾萬元正」，這是什麼時候寫上去的？）我確定是104年11月19日寫的，這幾個字是由林晉榮寫的，委託書原本是由○○○寫的。（問：趙若妤的印章是誰蓋的？）趙若妤的印章是由○○○蓋的，手印是○○○的手印，都是當場蓋的。委託書上的趙若妤簽名，○○○跟我說因為他女兒要上課，所以委託○○○來處理這些事情。（問：證人○○○是否知道上面寫的参佰壹拾萬元如何算出來的？）當下○○○、林晉榮做對帳的工作，有出示本票、支票給我看，参佰壹拾萬元大概有
七、八張本票、支票加起來的金額，為了避免貸款下來的時候趙若妤不還林群傑，所以當下才會寫這段話。（問：104年11月19日他們到場雙方有互相交換什麼文件嗎？）當下林晉榮拿印鑑證明、塗銷同意書給○○○這邊作業，○○○當場給林晉榮設定契約書（蓋好印章）及印鑑證明，以便到時候如果沒有足額貸款，林晉榮可以再做設定第三順位抵押，另外○○○也有把趙若妤的印鑑證明交給林晉榮。（問：委託書上面有寫○○○要將趙若妤的所有權狀、印鑑證明交給林晉榮保管，當天○○○有無將權狀交給林晉榮保管？）當天權狀是在○○○的手上，才有辦法作塗銷，塗銷之後才可以辦理銀行貸款，如果銀行貸款不足額，要再把權狀交給林晉榮，所以剛剛訴訟代理人問的這個問題，我無法回答。」（見本院卷二第72-75頁），核與林群傑提出之系爭委託書上之記載內容相符，且趙若妤於本院審理時亦到庭具結陳述：系爭委託書係伊親簽，印文係伊的，但不知何人所蓋，伊有將印章交○○○保管，系爭委託書之內容伊不清楚等語（見本院卷二第78頁），則由證人○○○所為證言內容具體詳盡，其確係在場聞見待證事實，又無證據證明其證言係虛偽不實，且於作證前業已同意為證人並為具結（見本院卷二第83頁），衡情實無甘冒偽證重罪而為虛偽證言之可能，故其證言，應值採信。是由前開證言可知，林群傑與○○○、趙若妤間原存有310萬元之債權債務關係，並設定第2次抵押權擔保之，為使債務人可持系爭房地另向新光銀行辦理抵押貸款，以清償前開債務，故由林群傑同意先塗銷第2次抵押權，債務人並即向新光銀行申辦抵押貸款，然辦理結果，因貸款額度不如預期，故僅償還10萬元予林群傑，而債務人為履行先前之承諾，即又按舊有額度為林群傑設定系爭抵押權無訛，故林群傑抗辯：其為配合可以系爭房地向新光銀行辦理抵押貸款，故同意先出具債務清償證明以辦理塗銷第2次抵押權登記，但實際未全部受清償等語，即堪採信。
2.按發票人對於執票人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票款已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票人負之(最高法院48年台上字第389號判例意旨參照）。本件系爭分配表次序14所列第3順位抵押債權250萬元確係存在，業經本院認定如前，而就該債權有因清償或其他原因而消滅，被上訴人復未能舉證證明，則其請求確認該債權不存在，即非有據。
(三)被上訴人主張系爭分配表次序7執行費2萬元及次序14所受分配抵押債權250萬元應予剔除，有無理由？
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物遭他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，其債權因而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，此為民法第881條之12第1項第6款所明定。又所謂最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
2.系爭抵押權之擔保債權確定期日雖登記為108年1月13日，惟林群傑係於107年6月20日即以系爭本票聲明參與分配之方式，對系爭房地實行系爭抵押權，已如前述，揆諸前揭規定，系爭抵押擔保債權至遲於林群傑於107年6月20日聲明參與分配時確定，即回復抵押權之從屬性。因林群傑持有系爭本票而對趙若妤有系爭本票250萬元債權，復如前述，則系爭抵押權於107年6月20日確定時，其原擔保之存續期間內可發生之債權，已確定存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既屬存在，林群傑自得參與分配，是系爭分配表基於最高限額抵押權之優先權而列入分配，即無違誤。因此，被上訴人請求將系爭分配表次序7執行費2萬元及次序14林群傑所受分配之抵押債權250萬元予以剔除，洵屬無據，自不可採。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保債權確係存在，亦未因清償或其他原因而消滅，是則被上訴人依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條第1項規定，求為確認系爭分配表次序14所列第3順位抵押債權250萬元不存在；系爭分配表次序7執行費2萬元及次序14林群傑所受分配抵押債權250萬元，應予剔除，為無理由，不應准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中華民國109年6月3日
民事第三庭審判長法官黃玉清
法官莊嘉蕙法官楊國精正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官康孝慈中華民國109年6月3日附表一：
┌────┬───┬──┬───────┬──────────────────┐│登記日期│收件│權利│擔保債權額│擔保債權種類及範圍│││字號│種類│││├────┼───┼──┼───────┼──────────────────┤│民國105│南地所│最高│新臺幣250萬元│擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所││年1月18│資字第│限額││負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定││日│002710│抵押││契約書所定最高限額內所負之債務包括借│││號│權││款、票據、保證。│├───┬┴───┴─┬┴─────┬─┴────┬───┬─────┬───┤│債權額│擔保債權確定│清償日期│利息(率)│權利人│設定義務人│債務人││比例│期日││遲延利息(率)││││├───┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼───┤│全部│108年1月13日│依照各個債務│無│林群傑│趙若妤│趙若妤││││契約所約定之││││││││清償日期│││││└───┴──────┴──────┴──────┴───┴─────┴───┘附表二：（見臺灣苗栗地方法院107年度司執字第12190號執行卷宗）┌─┬────┬───┬───┬───────┬──────┬─────┬─────┐│編│票據號碼│發票人│受款人│發票日│到期日│票載金額│備註││號││││(民國)│(民國)│(新臺幣)││├─┼────┼───┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┤│1│CH000000│趙若妤│未載│100年12月25日│101年6月25日│150萬元│││││○○○││││││├─┼────┼───┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┤│2│CH000000│趙若妤│未載│104年11月19日│未載│100萬元│票面加註「│││││││││(保證票)」│└─┴────┴───┴───┴───────┴──────┴─────┴─────┘