裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2159號刑事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2159號上訴人即被告 陳柔蓁
蔡家華 （原名 蔡泓錫 ） 李承翰 葉德男 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第393號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23924號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳柔蓁共同犯圖利容留猥褻罪，共參罪，各處有期刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
李承翰、葉德男均共同犯圖利容留猥褻罪，共參罪，各處有期刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。各應執行有期刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
蔡家華共同犯圖利容留猥褻罪，共參罪，均累犯，各處有期刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男其餘被訴部分均無罪。
扣案新台幣陸仟陸佰元及如附表編號2至4所示之物均沒收。
事實
一、陳柔蓁（即MONEY）自民國104年8月10日起擔任愉悅紓壓按摩會館（下稱愉悅會館，登記商業名稱為愉悅名媛美容妨，設臺北市○○區○○路○○號0樓之0）負責人及櫃臺人員，並僱用蔡家華、李承翰、葉德男及女子 吳黛淩 、 邱佳瑩 、 林亞純 等人，葉德男負責接待男客進入包廂、媒介服務小姐予男客挑選等，李承翰負責管理、督導服務小姐、編排班表等，蔡家華負責維護現場安全、排除糾紛或危害、協助泊車等，吳黛淩、邱佳瑩、林亞純等人則為服務人員。陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男（下稱陳柔蓁等4人）共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由陳柔蓁委託同有上開犯意聯絡之綽號「夢夢」女子及在Line登錄「mini5596」、「花花世界」之不詳姓名成年人，以電話或Line行銷媒介方式，分別於同年11月13日下午9時許，男客 楊齊豐 以line與「mini5596」聯繫而至愉悅會館，陳柔蓁等4人即媒介、容留邱佳瑩（即「 佳佳 」）在第11號包廂與男客楊齊豐為按摩及撫摸性器（即俗稱「半套）」之猥褻行為；同日下午9時15分許，男客 翁嘉宏 以電話與不詳姓名成年人綽號「夢夢」女子聯絡而至愉悅會館，陳柔蓁等4人即媒介、容留吳黛淩（即「Ada」）在第7號包廂與男客翁嘉宏為按摩及撫摸性器之猥褻行為；同日下午9時15分許，男客 黃梓翔 以line與「花花世界」聯繫，陳柔蓁等4人即媒介、容留林亞純（即 貝貝 ）在第6號包廂與男客黃梓翔為按摩及撫摸性器之猥褻行為；陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男藉此招徠客人以營利。嗣於同日下午9時20分許，經警持搜索票依法執行搜索，當場查獲吳黛淩、邱佳瑩、林亞純、翁嘉宏、楊齊豐、黃梓翔，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」證人翁嘉宏、楊齊豐、 莊晨 於警詢陳述雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官及被告陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男於本院準備程序中均陳述同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，自得為證據。㈡證人林亞純於警詢之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告陳柔蓁等在本院爭執證據能力，本院乃不採為證明被告等有罪之證據，但證人林亞純於警詢陳述與偵查中結證不符，其於警詢之陳述仍得作為爭執信用性之彈劾證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男均否認有意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱並無媒介、容留女子在愉悅會館為男客提供俗稱「半套」之猥褻行為等語。經查：
㈠被告陳柔蓁為愉悅會館負責人及櫃臺人員，並僱用被告蔡
家華、李承翰、葉德男及女子吳黛淩、邱佳瑩、林亞純等人，被告葉德男負責接待男客進入包廂、媒介服務小姐予男客挑選等，被告李承翰負責管理、督導服務小姐、編排班表等，被告蔡家華負責維護現場安全、排除糾紛或危害、協助泊車等，吳黛淩、邱佳瑩、林亞純等人擔任服務人員，同年11月13日下午9時許，吳黛淩、邱佳瑩、林亞純分別在第7、11、6號包廂為男客翁嘉宏、楊齊豐、黃梓翔服務等事實，業據證人翁嘉宏、楊齊豐、黃梓翔、吳黛淩、邱佳瑩、林亞純證述明確，並有卷附台北市商業處函附商業登記抄本、照片及扣案排班表、紀錄表可佐（見偵卷第92、97、99至102頁）。又被告陳柔蓁等4人亦坦承上情不諱，核與上開證據相符，此部分自白即可信為真正，事實亦堪認定。另被告陳柔蓁雖辯稱係自104年10月間起擔任愉悅會館負責人，然依台北市商業處函附商業登記抄本記載，愉悅名媛美容妨（設臺北市○○區○○路○○號0樓之0）為104年8月10日核准設立，負責人為被告陳柔蓁，則被告陳柔蓁所辯自104年10月間始擔任愉悅會館負責人，即無可採，其自104年8月10日起為愉悅會館負責人一節，復可認定。
㈡被告陳柔蓁等4人固辯稱並無媒介、容留女子在愉悅會館
為男客提供俗稱「半套」之猥褻行為等語，然觀諸下列各情：
⒈證人翁嘉宏於警詢陳述及於偵查、原審結證稱其於104
年11月13日下午8時40分許，先以電話聯絡綽號「夢夢」女子預約，並經介紹「Ada」女子（即吳黛淩）為按摩及「半套」服務，每70分鐘代價新台幣（下同）2千2百元，因愉悅會館有門禁，到達時告知係「夢夢」介紹，被告葉德男即開門及直接收取2千2百元，而後帶領進入包廂，葉德男均未作介紹等語（見偵卷第70頁、第207頁反面、原審卷第143頁反面至第144頁反面、第146頁正、反面）。
⒉證人楊齊豐於警詢陳述及於偵查、原審結證稱其因與「
mini5596」以line聯繫知悉愉悅會館有「半套」服務，於104年11月13日與「mini5596」預約時間，「mini5596」會傳女子身材照片及說明外貌美否，代價2千2百元，因愉悅會館有門禁，於104年11月13日下午9時許到達後，先打電話予「mini5596」，隨即會有人開門，其進入後表示係「mini5596」介紹及逕將2千2百交付櫃檯人員，接待人員不會再介紹服務項目及費用等語（見偵卷第77、209頁、原審卷第147至150頁）。
⒊證人黃梓翔於原審結證稱其因與「花花世界」以line聯
繫知悉愉悅會館有「半套」服務，於104年11月13日先與「花花世界」預約時間，「花花世界」會傳女子身材照片及說明身高、體重、外貌美否，並介紹服務女子「貝貝」（即林亞純）為「半套」服務，代價2千2百元，同日下午9時15分許到達愉悅會館，又以line聯繫「花花世界」，隨即會有人開門，由被告葉德男帶領進入6號包廂及收款，其逕交付2千2百元，被告葉德男並無介紹服務項目及費用等語（見原審卷第140頁至第142頁反面）。
觀諸上開證言可知，證人翁嘉宏、楊齊豐、黃梓翔分別經由綽號「夢夢」女子、「mini5596」、「花花世界」介紹，知悉愉悅會館有女子為「半套」服務，且「mini5596」、「花花世界」會傳女子身材照片及說明身高、體重、外貌美否，且愉悅會館有門禁，翁嘉宏、楊齊豐、黃梓翔到達後，均必先聯絡確認後，始有人開門，而其等進入後亦逕付2千2百予櫃檯人員，接待人員不會再介紹服務項目及費用。再且被告陳柔蓁於警詢自承認識「夢夢」，「夢夢」及其他透過網路為愉悅會館招攬客人者，其均會給付報酬等語（見偵卷第33頁）。則衡諸常情，倘愉悅會館係提供正常按摩服務，綽號「夢夢」女子、「mini5596」、「花花世界」豈有均任意介紹愉悅會館服務內容有「半套」服務，引起與愉悅會館、客人間之爭端？又愉悅會館倘未提供服務女子身材照片、身高、體重等資料，「mini5596」、「花花世界」如何可知悉？愉悅會館苟係提供正常按摩服務，著重應係按摩知識及技術，豈有提供服務女子身材照片、身高、體重等資料必要？愉悅會館苟未媒介、容留女子為「半套」服務，豈有故意不實行銷，造成與客人及愉悅會館間糾紛之理？另愉悅會館倘未媒介、容留女子為「半套」服務，豈有採取門禁及確認男客身分始可進入，與一般服務業任由來客自由進入情形不同？況且男客進入愉悅會館後，被告陳柔蓁等4人即逕行收取費用及引導進入包廂，未再介紹、說明，綽號「夢夢」女子、「mini5596」、「花花世界」均明確知悉愉悅會館服務之細節，足見訊息來源係來自被告陳柔蓁等4人，被告陳柔蓁等4人顯難推稱不知他人介紹內容。從而，愉悅會館媒介、容留女子為「半套」之猥褻行為，藉此招徠客人以營利，甚為明確。至證人吳黛淩、邱佳瑩、林亞純分別於偵查及原審審理中均結證稱並無為「半套」之猥褻行為等語。然衡諸證人吳黛淩、邱佳瑩、林亞純從事「半套」之猥褻行為，違反社會秩序維護法，面臨受罰及無法繼續藉此獲取報酬之風險，其等既具有利害關係，證言不免有偏袒迴護被告等之可能，尚無從遽信。何況證人林亞純於警詢陳稱自104年9月底起在愉悅會館工作，工作內容為指、油壓及「半套」服務等語（見警卷第58頁），嗣於偵查中雖改稱並無為「半套」之猥褻行為，警詢筆錄為相反記載與陳述不符等語，而其於警詢時亦未經錄音，有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第95頁），然證人林亞純於警詢係以證人身分製作筆錄，未全程連續錄音，程序並無違法，且證人即員警 趙承逸 於原審已證稱警詢筆錄均依林亞純陳述記載，並無施以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不正方法，製作完成後列印供其閱覽無誤後簽名等語（見原審卷第180頁至第181頁反面），且證人林亞純於警詢經詢問「警方於詢問時有無強暴或脅迫你？是否出於你本意？」，亦回答「沒有強迫我，都是我的意思。」復於筆錄末記載「上述筆錄經受詢問人親閱無訛後始簽名捺印」之後簽名及捺指印（見偵查卷第59頁），足認證人林亞純警詢筆錄記載與陳述內容相符，其於偵查改稱警詢筆錄記載與陳述相反等語，是否可取，即非無疑，則其於偵查中證述在愉悅會館未為「半套」服務一節，與警詢陳述不符，信用性及證明力自可受質疑，無可遽信。綜上所述，被告陳柔蓁等辯稱並無媒介、容留女子在愉悅會館為男客提供俗稱「半套」之猥褻行為等語，無非卸責之詞，不足採信。從而，被告陳柔蓁等4人意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利，事證明確，犯行堪以認定。被告陳柔蓁等4人聲請傳喚證人林亞純資以證明愉悅會館無媒介、容留女子與男客為猥褻行為之情，因本件事實已臻明確，故無傳喚之必要，附此敘明。
三、核被告陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男所為，均係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告陳柔蓁等4人媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，故不另論罪。又刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及行為人是否果於居間、媒介後獲得利益，則非所問。被告陳柔蓁等4人媒介、容留吳黛淩、邱佳瑩、林亞純，縱尚未為男客翁嘉宏、楊齊豐、黃梓翔為「半套」之猥褻行為，自不影響被告陳柔蓁等4人犯罪之成立。另起訴書所犯法條雖記載被告等係犯共同意圖使男女為性交或猥褻行為而媒介以營利罪嫌，然犯罪事實已記載被告等使女子與男客在包廂內從事猥褻行為，故被告等意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪即業經起訴，法院自得逕予審理，併此敘明。被告陳柔蓁等4人與綽號「夢夢」女子及在Line登錄「mini559
6」、「花花世界」之人，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。再被告陳柔蓁等4人先後媒介、容留邱佳瑩、吳黛淩、林亞純與男客楊齊豐、翁嘉宏、黃梓翔為猥褻行為，各係時間、空間、對象均可區別，應分論併罰。被告蔡家華前因過失傷害案件，經法院判處罪刑確定，已於103年2月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審據以論處被告陳柔蓁等4人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告陳柔蓁等4人上開犯行應分論併罰，已如前述，原判決認被告陳柔蓁等4人上開犯行係屬接續犯，尚有未當。㈡證人即原審共同被告莊晨於104年11月13日於下午9時20分許，媒介喬裝男客之警員至愉悅會館部分，應未能證明（如後述），原判決認被告陳柔蓁等此部分亦構成犯罪，同屬未當。被告陳柔蓁等4人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告陳柔蓁等4人動機、目的係為牟取個人私利，竟漠視法律規範，媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為，影響社會風氣，惟念及被告陳柔蓁等4人均無妨害風化或使人為性交易之前科紀錄，以媒介、容留女子為猥褻行為，並未使用暴力手段，媒介、容留為猥褻行為之女子為3人，獲利金額非鉅，對於社會風俗法益之侵害及違反義務之程度尚非嚴重等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表編號1所示現金其中6千600元分別係男客楊齊豐、翁嘉宏、黃梓翔所支付消費金額，為被告陳柔蓁等4人犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；扣案如附表編號2、3、4所示之物，係屬被告陳柔蓁等4人所有供犯罪所用之物，已經被告陳柔蓁於原審供述在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
至附表編號1所示其餘現金及編號5之物，尚難認與本件犯罪有關，故不宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告陳柔蓁、蔡家華、李承翰、葉德男自104年10月間某時起，由莊晨招攬客人至愉悅會館，再媒介店內小姐與客人在包廂內從事俗稱半套之猥褻行為，以此方式營利（上開有罪部分除外），嗣於同年11月14日上午1時40分許，為警查獲。因認被告陳柔蓁等4人此部分亦涉犯刑法第231條第1項意圖使女子為性交或猥褻行為而媒介以營利罪。
二、公訴人認被告陳柔蓁等4人涉犯上開罪嫌，係以原審同案被告莊晨供述及證人即男客翁嘉宏、楊齊豐證述，資為論據。
三、惟查證人莊晨於警詢及偵查中雖證稱自104年10月中旬起，媒介男客至愉悅會館為「半套」之猥褻行為，共約4次，每介紹一人可抽成500元，並於104年11月13日於下午9時20分許，媒介喬裝男客之警員至愉悅會館等語（見偵查卷第35至
40、172至173頁、第177頁正、反面）；證人翁嘉宏於警詢、偵查及原審雖證稱曾於104年10月中旬下午10時許，至愉悅會館接受女子為半套服務等語（見偵查卷第70頁、原審卷第147頁）；證人楊齊豐於警詢、偵查及原審雖證稱之前曾至愉悅會館接受半套服務等語（見偵查卷第76頁、第209頁反面、原審卷第147至148頁）。然此部分既經被告陳柔蓁等4人否認，而卷附台北市商業處函附商業登記抄本、照片及扣案排班表、紀錄表等資料，亦無從佐證莊晨、翁嘉宏、楊齊豐此部分之證述為真正，尚難以證人莊晨、翁嘉宏、楊齊豐之證述，遽認被告陳柔蓁等4人有此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳柔蓁等4人有此部分犯行，犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第301條第1項、刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國106年11月21日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國106年11月21日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表：
┌──┬────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├──┼────────┼──────────┤│1│現金│新臺幣柒萬玖仟陸佰元│├──┼────────┼──────────┤│2│記帳單│肆張│├──┼────────┼──────────┤│3│美容師報班表│貳張│├──┼────────┼──────────┤│4│美容師簽到表│壹張│├──┼────────┼──────────┤│5│美容師服務紀錄表│陸張│└──┴────────┴──────────┘