臺北高等行政法院97年度訴字第942號判決

裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第942號判決

裁判日期：民國97年12月02日

裁判案由：水土保持法

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第942號原告甲○○
丙○○共同送達代收人乙○○被告新竹縣政府代表人丁○○縣長）住同訴訟代理人己○○
戊○○上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國97年2月19日農訴字第0960159523號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）依民國（下同）75年間有效之「台灣省山地保留地管理辦法」原為國有山地保留地，並為山坡地保育區，新竹縣尖石鄉山胞（下稱原住民） 邱致達 登記享有耕作權，其前於73年間向被告申請變更使用作為風水用地，經被告以75年11月7日75府民山字第14486號函會被告所屬民政局，准其所請，並請被告所屬民政局查照。嗣原告甲○○（為原告丙○○之叔父，邱致達為原告丙○○之外祖父，系爭土地現為原告丙○○所有）經營系爭土地，竟於94年間未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，擅自開挖整地，違規面積約0.12公頃，經被告以其違反水土保持法第22條第1項規定，於95年
3月30日以府民原經字第0950047041號函（下稱原處分一）命原告甲○○於95年3月（應為4月之誤）15日前依水土保持技術規範第61條規定，達成植生覆蓋率80﹪以上。旋原告丙○○為於系爭土地上興修私人墳墓，於96年3月1日擬具簡易水土保持申報書向被告申請核准，經被告於96年5月23日以府民原經字第0960069807號函（下稱原處分二）檢還原告丙○○所提之簡易水土保持申報書，並請其就開挖整地之申請，究為興建墳墓或舊墓修繕、有無私人公墓設立核准函或舊墓修繕之同意文件等節釐清後再送該府核辦為由而予以否准。經原告2人分就原處分一、二提起訴願，行政院農業委員會97年2月29日農訴字第0960159523號訴願決定原告甲○○部分駁回，原告丙○○部分不受理。原告等猶未甘服，而提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原告甲○○部分：
⑴原處分一及訴願決定均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉原告丙○○部分⑴原處分二及訴願決定均撤銷。
⑵被告應對原告96年3月1日之申請案作成許可坐落系爭土地內開挖整地之簡易水土保持之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈系爭土地為山地保留地，前經登記有耕作權之新竹縣尖石
鄉原住民邱致達與原告甲○○於73年間向被告申請變更使用作為風水用地，經被告以75年11月7日75府民山字第14
486號函照准。原告甲○○與訴外人邱致達申請當時所附之「水土保持計畫書」乃是依「山坡地保育利用條例」規定製作，並依計畫分年分期施工，雖歷經88年921大地震、納莉風災等連年災害，仍一面依期施工、一面修復。但被告於94年底前往勘查時，卻不承認原經核定之「水土保持計畫書」，表示水土保持法於92年施行後，一切須依新頒之水土保持法執行，要求改善，並稱如要繼續施工，要另補申請「簡易水土保持申報書」。原告甲○○於系爭土地開挖整地、興建擋土牆，乃係因原經核准設置之墳墓墓基龜裂、土石流失，始依法行使權利，竟遭被告以原處分一命依水土保持技術規範第61條規定，達成植生覆蓋率80﹪以上。原告丙○○即目前系爭土地之所有權人乃於96年
3月1日擬具簡易水土保持申報書向被告申請核准系爭土地上修建私墳，竟又遭被告以原處分二退件否准。經原告
2人分就原處分一、二提起訴願，行政院農業委員會97年
2月29日農訴字第0960159523號訴願決定竟有將原告甲○○部分駁回，原告丙○○部分不受理。原告等為此提起本件訴訟，原告甲○○求予撤銷原處分一及訴願決定，原告求為判命被告應對原告96年3月1日之申請案作成許可坐落系爭土地內開挖整地之簡易水土保持之行政處分，以維權益。
⒉原告甲○○與訴外人邱致達原向新竹縣尖石鄉公所申請「
土地使用同意」，經台灣省民政廳（下稱民政廳）74年11月20日民四字第26535號函：「…。仍請依墳墓設置管理條例第14條之規定補附有關申請書及相關證明文件報廳憑核。」，原告甲○○與訴外人邱致達乃依上開民政廳函文補附墳墓設置管理條例第6條及第14條所需之文件，且選定的地點符合同法第7條之條件。案由民政廳審理後移請台灣省社會處核處，覆經審核後再轉請民政廳擲回被告，函示：「…。以上規定私人墳墓之設置，應由當地主管機關本於職權為准否之處分。」，轉請被告核定，被告依上開函示，以75年11月7日府民山字第14486號函「…，經核尚無牴觸墳墓設置管理條例第七條規定」、「應予照准」在案。且該函說明三明示：「設立私立公墓，請依照墳墓設置管理條例及施行細則辦理」，且此段敘述在當時是依據被告社會科簽註意見而加上去的。被告卻稱原告僅取得土地主管機關（民政）同意土地供作墳墓使用函（即取得土地同意書），並非依據墳墓設置管理條例第6條及第14條規定程序，經墓政主管機關（社會）核准之設置核准函云云，實不足採。
⒊被告指稱：「…，其中每一墓基面積不得超過第10條規定
（即16平方公尺）。…」部分。經查「墳墓設置管理條例」第10條全文是「公墓內應依地形劃分墓區，每區內劃定若干墓基，編訂墓基號次，每一墓基面積不得超過十六平方公尺。但兩棺以上合葬者，每棺得放寬十平方公尺。」，此條款是規範放置「棺木」（屍體）的墓基；而原告的墓基內放置的卻是「骨骸」（灰），與該法第10條所稱「棺木」有所差別，即每一墓基放置若干「骨骸（灰）罈」位（每一罈位面積不超過0.4平方公尺），將歷代祖先遺骸集中放置，是仿客家族群將遺骸集中放置於「祖塔」祭拜的概念。其差別是，祖塔是地上建築，是將「骨骸（灰）罈」安放於地面上的塔內而原告所申請的是將「骨骸（灰）罈」安放於地面下，再以土覆蓋。故原告申請當時，附有「墓基設計書圖」，並經被告併案核定。被告現承辦單位及承辦人均未承辦過「墳墓設置管理條例」（於72年11月11日施行，於91年7月17日廢止）之相關案件，其認知上當然有所偏差。
⒋又被告所稱「…依據原告所送土地登記簿謄本所載已於89
年7月13日更正編定為山坡地保育區農牧用地，非編定為墳墓用地」部分。經查原告於73年申請當時該地號土地編定為山坡地保育區林業用地，依照當時實施的「非都市土地管制規則」之規定，林業用地可容許為埋葬設施使用，而89年更正編定為山坡地保育區農牧用地，應屬被告「逕行變更」，原告毫不知情，且何以作此「更正編定」亦毫無所悉。
⒌被告答辯：「…已取得私人公墓設立核准文，依據法律不
溯及既往原則，…」及「…有無私人公墓設立核准函，…」云云，更是荒謬。遍查墳墓設置管理條例各條款，根本無「私人公墓」這個名詞，該條例對墳墓定義的非常明確，其第2條第1項「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。」第2項「前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或私有土地上設置，供特定入營葬之設施。」其餘有提到公立公墓、私立公墓的條文分別在第4條、第5條。原告申請當時是以「私人墳墓」申請，一再強調本件係以放置祖先遺骸之「私人墳墓」設置許可案件，而被告自96年5月23日起再以「私人公墓」案件作為答辯的理由，顯然該府承辦單位及人員對其職務上的法令欠缺認知的素養及對本件未作深入探討，以致混淆而作出錯誤的答辯。
另外，被告指稱原告「未經申請許可擅自開挖整地」部分。原告亦明確指陳，案內用地在水土保持法尚未施行前即依照核准的水土保持計畫書施工，且該法第38條之1亦明示，已依山坡地保育利用條例核定尚未完工之水土保持計畫，得依原核定計畫繼續施工。被告上述指控，毫無根據⒍被告現承辦單位及人員對已廢止之「墳墓設置管理條例」
及「山地保留地管理辦法」等法令均未曾接觸，毫無概念。被告所稱「…依據上開規定，原告僅取得土地主管機關（民政）同意土地供作墳墓使用函（即取得土地同意書），…」為非為其違法的原處分一、二自圓其說。
㈡被告主張：
⒈被告新竹縣政府墓政業務自91年7月1日由被告新竹縣政府
社會科（後改局，現為社會處）移撥至被告新竹縣政府民政處（禮俗文獻課，現改為宗教禮俗科）主政，合先敘明。根據被告新竹縣政府原住民保留地主管機關檔案資料，本件75年11月7日府民山字第14486號函（原處分卷第7頁）所述，係指新竹縣尖石鄉山胞邱致達申請變更使用梅花段98號山胞保留地內0.0661公頃作為風水用地（原簽稱墓地但非埋葬，原處分卷第8至12頁）供列祖先遺骸拜祭，應予照准。按前臺灣省民政廳（前原住民保留地主管機關）75年10月18日民四字第24032號函（原處分卷第13至14頁）說明三規定：「該宗地內得否設置墳墓部分並經移准社會處（墓政主管機關）75年10月13日簽復略以：查墳墓設置管理條例第14條規定，私人墳墓之設置，應報請主管機關核准。又同條例第3條規定，本條例所稱主管機關：中央為內政部，省（市）為省（市）社會處（局），縣（市）為縣（市）政府，鄉（鎮市）為鄉（鎮市）公所，以上述規定私人墳墓之設置，應由當地主管機關本於職權為否准之處分。」依據上開規定，原告僅取得土地主管機關（民政）同意土地供作墳墓使用函（即取得土地同意書），並非依據墳墓設置管理條例第6條及第14條規定程序，經墓政主管機關（社會）核准之設置核准函。
⒉原告云，以75年11月7日府民山字第14486號函（原處分
卷第7頁）「…，經核尚無牴觸墳墓設置管理條例第7條規定」、「應予照准」在案，據查本件全文為「本案經被告新竹縣政府有關單位會勘結果屬山地保留地編為山坡地保育區林業用地，雖本筆土地編定為林業用地實際地目為旱，並設有耕作權登記在案，經核尚無牴觸墳墓設置管理條例第7條規定。」上開第7條規定係指：設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。
⒊本件僅是被告會簽意見，於上開說明二敘明，原告不知原
意，竟認為已取得墓政主管機關核准。本件若申請私人墳墓設置，按墳墓設置管理條例第14條規定，應備具文件及地點之選擇報請主管機關核准，其中每一墓基面積不得超過第10條規定（即16平方公尺）。原告已取得山胞保留地主管機關作為墳墓使用同意函，僅其申請設置上開私人墳墓要件之一，次須依照墳墓設置管理條例有關規定向主管機關申請辦理，始符合規定，惟原告並未檢具資料並依墳墓設置管理條例規定申請。原告云，於96年3月1日申請簡易水土保持申報書，卻被被告新竹縣政府96年5月23日退回，理由是要求原告釐清開挖整地之墳墓是否依墳墓設置管理條例設置許可之私人墳墓等一節，卷查本件原告丙○○於96年3月1日申請坐落於系爭土地之山坡地保育區農牧用地，面積191平方公尺開挖整地、施設擋土牆，檢送簡易水土保持申報書報被告審查，經被告原住民保留地主管機關（民政）會請水土保持主管機關（農業局，現為農業處）審查，後以96年4月20日府農保字第0960054100號函復（原處分卷第17頁）略以：「本○○○鄉○○段○○○號（為誤繕，應為98地號）農牧用地上已興建4座墳墓，該土地大部分面積興建墳墓納骨塔使用，無從事農業經營。本簡易水土保持申報內容非屬農業經營所需之開挖整地，填土區都屬墳墓之整修。依水土保持計畫審核監督辦法第6條規定，…擬具水土保持計畫或簡易水土保持申請書…由目的事業主管機關受理後，送請主管機關審核。」檢卷檢還原住民保留地主管機關。
⒋本件於96年4月26日簽會墓政主管機關表示意見：依據75
年10月18日民四字第24032號函（原處分卷第13頁）說明二規定：該土地變更使用部分並經移准省地政處75年9月15日簽復略以：「查本案土地編為山坡地保育區暫未編定用地，依據非都市土地使用管制規則第4條規定適用林業用地管制，又依同規則第7條附表一，林業用地雖容許埋葬設施使用，但限於土地所有權人及其親屬使用。」目前依據原告所送土地登記簿謄本所載已於89年7月13日更正編定為山坡地保育區農牧用地，非編定為墳墓用地。加上殯葬管理條例於91年7月17日公布施行（同時墳墓設置管理條例廢止），已無私人墳墓存在，而本件於96年3月1日送件，若該墳墓係於墳墓設置管理條例公布實行前所設立使用或殯葬管理條例92年7月1日施行前已取得私人公墓設立核准文，依據法律不溯及既往及實體從舊、程序從新原則，適同業已核准。茲因本件無案可稽，為了釐清是屬私立公墓抑是私人墳墓；新墓抑是舊墓，是否已經墓政主管機關核准，請原告補述並提供上開文件後，再依農業單住意見核轉。
⒌原告云，本件主要訴求是不服墳墓設置管理條例之處分一
節，原處分係被告新竹縣政府函復原告，請其就開挖整地之申請，究為興建墳墓或舊墓修縫、有無私人公墓設立核准函或舊墓修繕之同意文件等釐清補正後再送被告新竹縣政府核辦，並未為准駁之行政處分。原告又云，於96年7月16日向被告新竹縣政府提出申覆書，有關屬墳墓設置管理條例的墓政部分，已取得私人墳墓設置許可提出申覆說明逾2個月未予函復一節，卷查本件原告申覆書係由原住民保留地主管機關收件，墓政主管機關無從確知實際情形，之後已於96年9月5日簽復原住民保留地主管機關並以96年9月27日府民原經字第0960099752號函復原告在案。
⒍95年3月30日府民原經字第0950047041號函所為之行政處
分，係因原告甲○○於系爭土地未依水土保持技術規範規定，實施水土保持之處理與維護，未經申請許可擅自開挖整地，經尖石鄉公所94年12月26日尖鄉農字第0943001777號函查報，被告新竹縣政府95年1月4日以府民原經字第094170042號函於95年1月16日會同相關單位前往現場實地會勘，確實有違規開挖整地興建該砌土牆事實（當事人稱係修建原有檔土牆，有現場會勘紀錄為憑），爰依水土保持法第22條第1項規定裁處原告限期改正，並應儘速恢復農業使用達成植生覆蓋。後原告改正完竣，被告於95年4月27日及95年5月5日現場檢查，並於95年5月10日第0000000000號函覆原告甲○○在案。
理由
一、原告主張略以：系爭土地為山地保留地，前經登記有耕作權之新竹縣尖石鄉原住民邱致達與原告於73年間向被告申請變更使用作為風水用地，經被告以75年11月7日75府民山字第14486號函照准。嗣因墓基龜裂、土石流失，原告甲○○乃於系爭土地開挖整地、興建擋土牆，乃依法行使權利，竟遭被告以原處分一命依水土保持技術規範第61條規定，達成植生覆蓋率80﹪以上。原告丙○○即目前系爭土地之所有權人並於96年3月1日擬具簡易水土保持申報書向被告申請核准系爭土地上修建私墳，竟又遭被告以原處分二退件否准。經原告2人分就原處分一、二提起訴願，行政院農業委員會97年
2月29日農訴字第0960159523號訴願決定竟有將原告甲○○部分駁回，原告丙○○部分不受理。原告等為此提起本件訴訟，原告甲○○求予撤銷原處分一及訴願決定，原告求為判命被告應對原告96年3月1日之申請案作成許可坐落系爭土地內開挖整地之簡易水土保持之行政處分，以維權益云云。
二、被告抗辯略以：被告75年11月7日府民山字第14486號函意指原住民邱致達申請變更使用系爭土地山胞保留地內0.0661公頃作為風水用地，供列祖先遺骸拜祭，應予照准。原告僅取得土地主管機關（民政）同意土地供作墳墓使用函（即取得土地同意書），並非依據墳墓設置管理條例第6條及第14條規定程序，經墓政主管機關（社會）核准之設置核准函。且本件僅是被告會簽意見，乃於上開說明二敘明「經核尚無牴觸墳墓設置管理條例第7條規定」，原告等不知原意，竟認為已取得墓政主管機關核准。原告甲○○擅自於系爭土地未經申請許可開挖整地，修建擋土牆，經尖石鄉公所查報，被告依水土保持法第22條第1項規定以原處分一裁處原告限期改正，並應儘速恢復農業使用達成植生覆蓋，並無不當。原告丙○○於96年3月1日申請系爭土地開挖整地、施設擋土牆，檢送簡易水土保持申報，然系爭土地現為山坡地保育區農牧用地，非編定為墳墓用地，加上殯葬管理條例於91年7月17日公布施行（同時墳墓設置管理條例廢止），已無私人墳墓存在，被告因本件無案可稽，為釐清其間關係，以原處分二請原告丙○○補述並提供上開文件，再為審核，亦無違法。原告等分別請求撤銷原處分一、二，原告丙○○並請判命對其96年3月1日之申請案作成許可坐落系爭土地內開挖整地之簡易水土保持之行政處分云云，均無理由，應予駁回等語。
三、按台灣省政府為保障原住民土地使用，促進山地保留地合理使用，訂定台灣省山地保留地管理辦法（49年4月12日訂定施行，80年4月10日廢止），其中第2條、第4條規定，所謂山地保留地，係指台灣省政府為保障山地人民生計及推行山地行政所保留之國有土地而言，山地保留地之管理，以民政廳為主管機關，縣政府及鎮公所為執行機關。第6條以下即就山地保留地之使用限制、權利取得等等詳為規定，並於第34條規定，合法公、私營企業組織或個人，為開發礦產、採取土石、承採林木、施設交通、發展觀光事業、開設工廠、旅館、商店所需土地或合法團體所需建築用地，以不妨害山地人民生活及山地行政為限，得擬具詳細計畫向鄉公所申請，由鄉公所、縣政府勘查並加具處理意見層報民政廳核准租用或使用山地保留地。72年11月11日公布施行之墳墓設置條例第2條、第3條、第14條前段分別規定：「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府；在鄉(鎮、市)為鄉
(鎮、市)公所。」「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，其應備文件及地點之選擇，依同法第6條第1款、第6款、第7款及第7條之規定。」嗣墳墓設置條例於92年7月17日廢止，殯葬管理條例於同日施行，業已廢止私人墳墓之設置，並於第73條規定，於該條例施行前依法設置之私人墳墓，於該條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。經依第25條規定公墓墓基及骨灰(骸)存放設施之使用年限者，其轄區內私人墳墓之使用年限及使用年限屆滿之處理，準用同條規定。綜上述二類法令以觀，各有不同之規範目的，台灣省山地保留地管理辦法側重於國有山地保留地之分配（原住民與平地人間、原住民之間）正義，墳墓設置條例（殯葬管理條例）則偏重墳墓設置規劃之合理性，基此，二者就墳墓坐落地之使用要求要件即有不同，是故，人民於75年間就山地保留地之使用受有「分配」上之限制，如非原有之農、林、牧之土地利用，更應擬具詳細計畫向鄉公所申請，由鄉公所、縣政府勘查並加具處理意見層報民政廳核准租用或使用，但民政廳就此山地保留地利用之同意，效力範圍亦僅限於土地利用（分配）之許可，各該土地如充為特定用途，特定用途復另有法令規範其他要件，仍應由各該用途之主管機關再予審核准駁。例如，擬於山地保留地上興建私人墳墓，除須有山地保留地之使用許可外，設置私人墳墓另有其規範要求，必須由主管機關依墳墓設置條例依法審酌定奪（91年7月17日殯葬管理條例實施後，即再無私人墳墓設置之許可），非謂取得山地保留地使用許可後，即可於其上任意設置設施。如未經許可而任意於其上設置設施，則應視其行為，是否另有侵害其他規範所保護之法益，另為法律上評價，苟評價為違章行為，當無從援引山地保留地之使用許可為阻卻違法。
四、第按，為實施水土保持之處理與維護，保育水土資源、函養水源、減少損害，水土保持法於83年5月27日公布施行，92年12月17日修正部分條文，其第4條規定：「公、私土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第10第規定：「宜農、宜牧山坡地作農牧使用時，其水土保持之處理與維護，應配合集水區治理計畫或農牧發展區之開發計畫，由其水土保持義務人實施之。」第22條第1項前段規定：「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧業，未依第十條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關通知水土保持義務人限期改正；…」基此，同一土地同時具備山地保留地及山坡地之性質時，人民縱取得山地保留地之使用許可，擬為開發使用時，仍應視所開發業務，為必要之水土保持措施，始得為各該開發業務之使用，否則，主管機關依前揭各該法文予以管制，以達水土保持之目的，為合法之行政行為，合先敘明。
五、經查，系爭土地為國有山地保留地，並為山坡地保育區，新竹縣尖石鄉原住民邱致達原登記有耕作權，其前於75年間向被告申請變更使用作為風水用地，被告以75年11月7日75府民山字第14486號函發被告所屬民政局，表示訴外人邱致達所請應予照准，副本送訴外人邱致達等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本及前揭被告函影本在卷為憑。原告2人以上情主張系爭土地業經被告依墳墓設置管理條例核准設置私人墳墓云云，容有誤會。蓋訴外人邱致達於系爭國有山地保留地原僅享有耕作權，如擬變更作用，本即應先徵得山地保留地主管機關民政廳之同意，於民政廳同意由農耕地變更為風水用地後，始能檢具文件向墳墓設置管理條例之主管機關﹙於縣為縣政府，於本案即為被告﹚申請設置墳墓許可，二者有所不同，已如前述。雖依台灣省政府74年8月21日府民四字152894號函示，山地保留地耕作用地等申請案件授權由縣政府核定，訴外人邱致達非不得就變更使用案及設置墳墓案併向被告申請許可，然訴外人邱致達僅就系爭山地保留地申請為風水用地之使用，風水之所用範圍廣泛，其於申請書中已自限其範圍「非埋葬屍體之用」，已與典型設置墳墓內有棺柩及屍體有間，被告針對訴外人邱致達此申請，層轉民政廳，民政廳以75年10月18日75民四字第24032號函核覆被告，於說明三中指出：私人墳墓之設置另有墳墓設置管理條例規範，本案是否得准設置墳墓應由被告本於職權為否准之處分等語。嗣經被告現場勘查，內部各局處會簽意見，被告所屬社會科會簽「設立私立公墓部分，請民政局一併轉知該申請人依照墳墓設置管理條例及施行細則辦理」之意見，被告乃以75年11月7日75府民山字第14486號函正本送被告所屬民政局，表示訴外人邱致達所請，應予照准，副本則送訴外人邱致達，並於說明二中表明「經核尚無牴觸墳墓設置管理條例第7條規定」，但特於說明三中附記：設立私立公墓，請依照墳墓設置管理條例及施行細則辦理等語，此有訴外人 邱政達 設立風水計畫書、民政廳前揭函、被告前揭函及內部簽稿等件影本在卷足稽。由上述本案申請情狀以觀，可見被告前函之對象乃被告所屬民政局，乃是內部文件，並非對訴外人邱致達之行政處分，其意旨則無非向被告所屬民政局表示，被告已核定系爭土地關於山地保留地之用途變更，但被告所屬社會科就訴外人邱致達擬於該址設置墳墓之所請，仍須依墳墓設置管理條例及施行細則辦理，亦即，訴外人邱致達於收受上開函副本後，仍須依相關規則檢具文件以憑被告所屬社會科審核是否得於系爭土地以設置墳墓。至於，訴外人邱致達是否檢具相關文件以向被告申請墳墓設置，被告是否收受上開文件據以准駁，本院查無資料可循，兩造亦均未能提出實證，應認訴外人邱致達就此並無後續申請。綜上，被告僅核定系爭土地變更用途許可，但未許可其墳墓之設置，至為明確。
六、承上所述，系爭土地僅經變更用途許可，但未經設置墳墓許可，非得藉修繕舊墳之名，即可不依其他相關法規規定而擅為之。原告甲○○自承自75年起管理系爭土地，並於系爭土地上開挖整地等情，依卷附95年1月16日系爭土地現場照片顯示，其上確有開挖整地致地表土石裸露之情事。而系爭土地現為山坡地保育區農牧用地，有系爭土地謄本可憑，原告甲○○既為系爭土地之經營人，即為水土保持法所稱之水土保持義務人，竟未依水土保持技術規範實施水土保持之處理維護而開挖整地，顯已違反水土保持法第10條規定，被告依同法第22條第1項，以原處分一命原告甲○○限期改正，適用法令並無不當。訴願機關認被告甲○○在農牧用地為非農業使用，違反水土保持法第12條規定，認應依同法第23條第
2項及第33條第1項第2款規定，裁處新台幣（下同）6萬元以上30萬元以下之罰鍰，原處分雖有不當，但基於不利益變更原則而予以維持云云，雖非全然無據，但就原告甲○○所為不過開挖整地或設置擋土牆，尚未具體設置新墳措施，所為限於農牧用地未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護乙節，現然漏未審酌，為其維持原處分一之結論並無二致。原告甲○○求予撤銷原處分一及訴願決定，為無理由。
七、末查，原告丙○○向被告提出之簡易水土保持申報書，求予核可，資以開挖整地修置私墳乙節，核諸現存資料，系爭土地並未經許可設置墳墓，業如前述，且現為山坡地保育區農牧用地，並非編定為墳墓用地，而殯葬管理條例於91年7月17日公布施行（同時墳墓設置管理條例廢止），目前已無私人墳墓設置之餘地，原告丙○○未能提出系爭土地殯葬管理條例施行前業經准予設置私墳之許可，遽而向被告提出之簡易水土保持申報書，求予核可，資以開挖整地修建私墳，自非法之所許。被告對於原告丙○○上開申請，以原處分二退回申請文件並命其補件，核其意旨，無非以退件否准原告丙○○之申請，當然為行政處分，且其否准尚無不法，訴願決定以原處分二僅為觀念通知，而為不受理之決定，雖有未洽，然原告丙○○前揭申請，既屬無據，其訴仍應駁回。
八、綜上所論，系爭土地僅經核定變更用途許可為風水用地，但確切之墳墓設置未經許可，且目前為山坡地保育區農牧用地，原告甲○○於山坡地農牧用地未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，開挖整地，自非法之所許，違反水土保持法第10條規定，原處分一援引水土保持法第22條規定，命原告甲○○限期改正，洵屬有據，訴願機關遞予維持，實質贊同，原告甲○○仍執前詞，求予撤銷原處分一及訴願決定，為無理由，應予駁回。又系爭土地既未經依墳墓設置管理條例准予設置私人墳墓，依現行規範墳墓設置之殯葬管理條例，又無私人墳墓設置之餘地，原告丙○○向被告提出之簡易水土保持申報書，求予核可，資以開挖整地修置私墳乙節，自屬無據，原處分二否准所請，並無不合，訴願決定對此為不受理決定，雖有未洽，然原告丙○○前揭申請，既無理由，其訴仍應駁回。
九、本件事證已斟明確、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段、判決如主文。
中華民國97年12月2日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官劉錫賢法官林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年12月2日
書記官徐子嵐