裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國104年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第302號上訴人即被告 陳木龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第856號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第1129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又按刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
二、原判決認：(一)上訴人即被告陳木龍前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年12月18日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2944號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1119號判決分別判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定（已執行完畢）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月18日晚上10時許，在其位於臺中市○○區○○路0段000號509室租屋處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒中加水稀釋後，再注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用上揭海洛因後不久，在同上處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年8月20日上午7時40分許，為警方因另案持原審法院核發之搜索票至上址執行搜索時，當場查獲，並扣得其所有，供其施用後剩下之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.6198公克），及其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之玻璃球吸食器1支，並由警持臺灣彰化地方法院檢察署強制到場（強制採驗尿液）許可書，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性，而查悉上情等節，業據被告於警詢、偵查及原審行準備程序與審理時坦承不諱(見偵卷第4至5頁、24頁正、背面、原審卷第72頁、第75頁正、背面)，且被告於103年8月20日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命、可待因、嗎啡（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，有臺灣彰化地方法院檢察署強制到場（強制採驗尿液）許可書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心103年9月9日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙附卷可稽(見偵卷第8、11、56頁)；而扣案之白色粉末1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.6198公克），有該院103年9月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可憑(見偵卷第51頁)；此外，並有玻璃球吸食器1支扣案足資佐證，應認被告之自白與事實相符，堪予採信，因而論被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並說明被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且敘明被告曾因竊盜案件，經原審法院以97年度員簡字第214號判決判處有期徒刑3月確定（第1案）；又因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第1756號判決判處應執行有期徒刑6月確定（第2案）；因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第934號判決判處有期徒刑1年2月確定（第3案）；因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1993、2323號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定（第4案）；因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3010號判決判處應執行有期徒刑1年1月確定（第5案）；因詐欺案件，經原審法院以97年度易字第2147號判決判處有期徒刑8月確定（第6案）；因詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第248號判決判處有期徒刑4月確定，上訴後，經原審法院以98年度簡上字第54號駁回上訴確定（第7案）；上開第1、2、3、6、7案罪刑，嗣經原審法院以98年度聲字第1246號裁定應執行有期徒刑2年9月確定；上開第4、5案罪刑，經原審法院以98年度聲字第1241號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；經接續執行，已於102年12月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。復審酌被告前曾因施用毒品罪行，經移送觀察、勒戒、強制戒制及多次判刑入監執行，「且於本案犯罪前，甫因施用毒品案件，於103年7月22日經原審法院分別判處有期徒刑10月、5月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟猶不知悔改，於前案上訴審理期間，再犯本次施用毒品犯行」，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟考量被告犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限、犯後尚能坦承犯行之犯後態度，以及被告之學識、經歷、家庭狀況及其前另有竊盜、詐欺等前科，素行不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月及7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並就沒收部分敘明：㈠扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.6198公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且為被告本案施用第一級毒品犯罪所剩之物，業經被告自承在卷，除因鑑定已用罄，不復存在之部分外，自應連同用以盛裝該毒品，顯無法與毒品完全析離之包裝袋，基於從刑從屬主刑之原則，依同條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬之。㈡扣案之玻璃球吸食器1支，為被告所有，供其本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理時陳明在卷，基於從刑從屬主刑之原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、本件被告上訴意旨謂：
(一)按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於同一罪名認定過寬，所謂「概括犯意」經查可連綿數年之久。且在採證上多於寬鬆，致過度擴連續犯概念併案浮濫，造成不公之現象。在修正後，基於連續犯原則論之毒品危害防制條例，販賣二級毒品罪，依判決刑度大致上約7年至8年，而同條例中吸食毒品罪，依現況新制一罪一罰，吸食毒品者，均有其成癮性，反覆使用，長期之下所犯下多數次犯行，其現況之判決刑度與販賣行為，亦不遑多讓，更而有甚至。惟販賣係屬法律罪犯之高度犯罪之行為，何等同吸食之低度之行為論之，依照比例所獲之罪責等同，但行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外；尚應受比例原則公平正義之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，且現階段之刑事政策非只在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，受刑人所犯之罪等係毒品案，法律上已更為病人，但又除罪不除刑，其自相矛盾，令人不解，綜觀使用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其所行僅戕害己身健康，對社會造成之危害實屬輕微，與一般刑事犯罪本質不同，應其側重適當之醫療及心理矯治，科予刑期對施用毒品者，本無助益，將之長期監禁，而脫離對社會家庭及工作，使於將來再社會之困難，恐易逃避現實而再犯，徒費社會資源及減少國家歲收。
(二)被告因另案毒品危害防制條例經本院於103年7月22日分別判處有期徒刑10月及5月，有臺灣高等法院被告前案記錄可查。被告認為與前案比對同樣自白有施用一級海洛因，前案判決為10月，另施用二級毒品甲基安非他命判決為5月，與本案同施用一級毒品判決1年2月和施用二級毒品判決為7月比對相差甚大。被告雖為累犯違反刑法第47條第1項需加重其刑，但被告所犯之罪為毒品危害防制條例罪，又被告所犯係死刑、無期徒刑最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪。而被告也就犯罪事實自白戕害身體的是自己，並未危害他人或犯其他刑法，雖然現代社會認知毒品觀感不佳，但並未造成社會上之危害。查被告犯罪動機、目的為自己施用，而犯後態度良好，也坦承犯行，是否請庭上長官適用刑法第八章刑法規定酌量減輕（第57條、第59條）。懇請准予上訴重新審理之，如蒙恩准，深感德便云云。
四、查：
(一)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。本件原審已詳予論述說明量刑之理由如前，原審既已併予審酌被告於本案犯罪前，甫因施用毒品案件，於103年7月22日經原審法院分別判處有期徒刑10月、5月，竟猶不知悔改，於前案上訴審理期間，再犯本次施用毒品犯行，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟考量被告犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限、犯後尚能坦承犯行之犯後態度，以及被告之學識、經歷、家庭狀況及其前另有竊盜、詐欺等前科，素行不佳等節，則原審就本案量處較被告前案為重之刑，自無不當。且施用第一、二級毒品之法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」及「3年以下有期徒刑」，原審綜合上情，因而量處被告較前案所處之刑為重之有期徒刑1年2月、7月，並定其應執刑為有期徒刑1年6月，亦難謂有何違反比例原則或不符公平正義情形。
(二)且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、最高法院91年度臺上字第733號判決可資參照）。被告上訴理由指稱原審未依刑法第59條酌減其刑，然查被告除本案外，前有多次施用毒品之前科紀錄，另有竊盜、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在1份卷可參，可認被告顯未因先前刑之執行而矯正自新，被告再為本案施用第一、二級毒品犯行，依其犯罪之情狀，要無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，要無違法或不當可言。
五、綜上所述，被告提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年3月9日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國104年3月9日