臺灣苗栗地方法院107年度訴字第195號民事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年訴字第195號民事判決

裁判日期：民國108年01月31日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣苗栗地方法院民事判決107年度訴字第195號原告 李徐鋐 （ 李德宜 之承受訴訟人）訴訟代理人 江錫麒 律師複代理人 周銘皇 律師訴訟代理人 王炳人 律師被告 楊登凱 訴訟代理人 馮彥錡 律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，本院於民國107年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表「不動產標示」欄所示土地及建物上如附表所示之普通抵押權及所擔保之債權，於超過新臺幣伍拾萬之本金債權及超過週年利率百分之二十之違約金債權均不存在。
被告應將如附表所示抵押權之擔保債權額超過前項新臺幣伍拾萬元及超過週年利率百分之二十之違約金債權部分之設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第16
8條、第175條第1項分別定有明文。本件起訴時之原告李德宜於民國107年3月29日訴訟繫屬中死亡，有其除戶謄本附卷可憑（見本院卷第129頁），其繼承人李徐鋐具狀聲明承受訴訟（見本院卷第127頁），核無不合，應予准許【至李德宜起訴是否合法，已列為爭點，詳後述】。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴原請求：本院106年度司執字第21490號拍賣抵押物強制行事件（下稱系爭執行程序），就被告對原告超過新臺幣（下同）50萬元之本金債權，及超過週年利率5%之違約金債權部分所為之強制執行程序，應予撤銷（見本院卷第15頁）。嗣變更請求為：㈠先位聲明：⒈系爭執行程序應予撤銷。⒉確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段326建號建物（權利範圍如附表所示，下稱系爭房地）如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在。⒊被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈡確認被告就原告所有系爭房地如附表所示之抵押權及所擔保之本金、利息及違約金債權部分，本金債權於超過50萬元部分、利息債權不存在、違約金債權於超過週年利率5%之違約金債權部分不存在（見本院卷第379至381頁），其變更及追加請求，均係基於系爭抵押權是否存在或權利範圍為何之同一基礎事實，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告以原告為債務人，持本院106年度司拍字第72號拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行，經本院受理後辦理系爭執行程序，惟依系爭抵押權登記擔保債權之種類及範圍為「105年10月6日之金錢消費借貸」，惟兩造於105年10月6日並無成立任何金錢消費借貸，被告亦自承實際借款日期為105年10月12日，故系爭抵押權登記既係擔保「10
5年10月6日之金錢消費借貸」，而被告於該日並無債權存在，則系爭抵押權亦不成立，應予塗銷，另系爭執行程序亦應予撤銷；縱認兩造其後有成立借貸契約，借貸金額亦僅為50萬元，另就違約金按月3%計付之約定，亦屬過高，應予酌減，爰依強制執行法第14條第2項、第767條第1項規定提起本訴等語。並聲明：如前開變更聲明所示。
二、被告則以：原告李德宜於106年12月29日委任訴訟代理人提起本訴時，已無意思能力而無訴訟能力，本件起訴應不合法；縱認起訴合法，系爭抵押權亦屬存在，蓋依民間借款習慣，貸與人於設定抵押權完成後才會放款，而本件兩造於105年10月6日即達成有消費借貸合意，並合意李德宜以其所有系爭房地辦理系爭抵押權登記，其後亦有簽立借款契約書，嗣於105年10月14日辦理系爭抵押權登記完畢後，被告再於同日匯款50萬元予李德宜，故系爭抵押權之債權借款為有效存在，原告主張系爭抵押權不存在顯無理由；再者，兩造約定借款時，以合意按月息3%計算違約金，足見原告以充分衡量自己履約之意願、經濟能力等主客觀因素自主決定，不容原告恣意主張違約金有過高而顯不相當之情事，以請求酌減，此部分原告主張亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回。
三、下列不爭執事項，兩造同意屬實，法院得逕採為判決基礎：㈠系爭房地原為李德宜所有，嗣李德宜於107年3月29日死亡
，系爭房地則由繼承人李徐鋐繼承所有（除戶謄本、繼承系統表，本院卷第129、131頁）。
㈡李德宜於105年10月6日與被告簽訂抵押權設定契約，約定
李德宜提供系爭房地予被告抵押，契約如卷第105至110頁土地登記申請書所示；而地政機關於105年10月12日收受上開土地登記申請書後，嗣於105年10月14日以竹南跨字第000000號，就系爭房地依上開土地登記申請書為如附表所示之系爭抵押權設定登記（見本院卷第23至25頁之系爭房地之登記第一類謄本）。
㈢李德宜與被告並無於105年10月6日簽立任何消費借貸書面契約。
㈣李德宜有於105年10月14日向被告收受借款50萬元。李德宜
有以債務人地位、李徐鋐以債務人之連帶保證人地位與被告於105年10月13日簽立借款合約書（下稱系爭借款合約書），內容如系爭借款合約書所示（見本院卷第163至167頁）。李德宜及李徐鋐並有於105年10月13日各簽發票面金額為60萬元之本票（以下合稱系爭本票）予被告收受（見本院卷第167頁）。
㈤系爭借款合約書第四項所指乙方即李德宜為擔保本次及爾後
歷次借款得以清償，並提供不動產向主管機關辦理不動產擔保登記，其中不動產係指系爭房地。
㈥李德宜於105年10月14日向被告收受之借款50萬元，自系爭
借款合約書約定之清償期即106年1月11日迄今，均未返還借款本金予被告，系爭本票亦均未兌現㈦被告有於106年10月19日向本院民事執行處聲請對 李德宜斯
時所有之系爭房地強制執行，聲請執行內容之第一項為債務人李德宜應給付債權人即被告50萬元及自106年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之20計付之利息，暨自106年
1月11日起至清償日止，按週年利率百分之36計付懲罰性違約金，並支付拍賣擔保抵押物所需之費用及損失（見司執字第21490號之強制執行聲請狀）。
四、原告主張系爭抵押權不存在等情，則為被告否認並以前詞置辯。是以，本件之爭點厥為：㈠李德宜為本事件起訴時，有無訴訟能力？即本件起訴是否合法？㈡李德宜提供系爭房地設定系爭抵押權予被告，係擔保何債權？債權金額為何？㈢系爭抵押權登記之違約金約定「按月息3%計付」，屬損害賠償總額預定或懲罰性違約金之性質？倘屬其中之一，有無過高？茲分敘如下：
㈠李德宜為本事件起訴時，有無訴訟能力？即本件起訴是否合
法？按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條。本件前由李德宜於106年12月29日委任訴訟代理人提起本件訴訟，有起訴狀及委任狀在卷可憑（見本院卷第15至27頁），查李德宜於106年10月1日起至其於107年3月29日死亡間，於臺北榮民總醫院新竹分院暨該院附設居家護理所之病歷、護理紀錄可見（見本院卷第
263、269、287至290頁），李德宜於106年11月18日有因鼻胃管滑脫送急診，當時意識呈混亂狀態，另於106年11月25日因呼吸急促、發燒送急診時，意識呈現呆滯，另據上開居家護理所於106年10月3日、106年10月18日、106年11月3日、106年12月13日之訪視評估表、李德宜之意識狀態均呈木僵、昏迷指數僅有8分、活動型態均為完全臥床，溝通上均不能理解或表達，足認李德宜於106年12月29日委任訴訟代理人提起本件訴訟之際，已無辨別事理能力，其雖未受監護宣告，然意思能力顯有不足，訴訟能力固難謂無欠缺；然其未及補正之前已死亡，且訴訟仍繫屬中，嗣李徐鋐聲明承受訴訟，應予准許，如前所述，而李徐鋐既承受訴訟，即為有允許權之人，其嗣對於李德宜之前開訴訟行為予以承認，有聲明承受訴訟狀、委任狀、本院言詞辯論筆錄、民事準備書狀㈡在卷可憑（見本院卷第127、133、317、32
9頁），已溯及李德宜之起訴行為而已發生效力（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第26條研討結果參照）。從而，本件起訴應屬合法，至被告抗辯不合法云云，應無可採。
㈡李德宜提供系爭房地設定系爭抵押權予被告，係擔保何債權
？債權金額為何？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）；另抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。又按普通抵押權之成立以債權存在為前提，苟有債權存在，自得設定抵押權以為擔保。又債權額與所設定抵押權之權利價值，固以相當為原則，惟若設定抵押權之權利價值大於債權額時，超過債權額部分，其抵押權固無從附麗，然於債權額範圍內，難謂抵押權之設定無效。
⒉原告主張系爭抵押權所登記擔保之債權為兩造於105年10月
6日之借款，然兩造於當日並未成立借貸契約，故系爭抵押權無擔保債權存在等語，惟為被告所否認。經查，證人楊幃任於本院審理中證述：李德宜向被告借款乙事是由被告委託伊與對方洽談的，李德宜則是委託李徐鋐跟伊洽談，有出具李德宜的身分證及委託書，伊在105年10月6日已經跟李德宜口頭講好要借款，借貸之細節亦如之後簽定的系爭借款合約書內容所示，要簽本票及提供抵押物擔保，李徐鋐也有把要辦理抵押權所需之身分證及印鑑證明拿給伊，由伊交給代書辦理抵押權登記，實際擔保的債權就是李德宜向被告借款的50萬元，抵押權登記契約書上所登記債權種類及範圍，也是伊交代代書記載105年10月6日，而伊將抵押權文件交給代書辦理後，就把系爭借款合約書寄拿給李徐鋐，李徐鋐再把簽好的系爭借款合約書及李德宜、李徐鋐簽好的系爭本票一併寄回給伊，嗣於105年10月14日代書通知說系爭抵押權登記已辦好，所以被告於同日匯款50萬元予李德宜，而被告跟李德宜間就這一筆借款，之前跟之後都沒有等語（見本院卷第339至343頁），審酌上開證人所證，就兩造借款之情節知之甚詳，倘非親身經歷，應無法為前開證述，此外，並有系爭抵押權設定登記申請書、系爭借款合約書、系爭本票影本在卷可憑（見本院卷第105至110、163至169頁）；再者，原告就有於105年10月6日將系爭房地設定系爭抵押權予被告、兩造間有簽立系爭借款合約書、李德宜及李徐鋐並簽發系爭本票予被告、被告嗣於105年10月14日匯款50萬元至李德宜之帳戶等情，亦均所不爭執（見不爭執事項㈡、
㈣、㈤），且觀之系爭借款合約書之內容（見本院卷第163頁），兩造約定如在清償日即106年1月11日前未清償本金，則自清償日翌日應依週年利率百分之三十六計付違約金，亦與系爭抵押權登記「違約金：按月息3%計付」相同，堪認證人所述為真實，足證兩造於105年10月6日已達成現金50萬元之借貸合意，並於105年10月14日交付借款（下稱系爭借貸）乙情為真實。衡以當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，且為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，就抵押權從屬性之限制亦放寬至只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，如前所述，故縱使設定抵押權時，債權尚未存在，但其數額已預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，查兩造於105年10月6日已達成系爭借貸合意，並合意設定抵押權，借款數額亦已預定，雖於系爭抵押權於登記完成之際，系爭借貸因借款尚未交付而未成立，然被告嗣於
105年10月14日交付借款而取得對原告之50萬元借貸債權，足認系爭抵押權係擔保系爭借款，至為甚明；至系爭抵押權登記內容中，擔保債權之種類及範圍雖記載「105年10月6日之金錢消費借貸」，然該記載內容實則與其後於105年10月14日成立之借貸為同一借貸關係，具同一性，如前所述，且原告於起訴時，亦僅主張兩造就系爭執行程序超過50萬元之本金債權及超過週年利率5%之違約金債權應予撤銷，益徵原告亦明瞭系爭抵押權所擔保之借貸原因關係為系爭借貸，故原告主張系爭抵押權因105年10月6日當日未成立借貸關係而不存在云云，並無可採。又揆諸前開說明，系爭借貸即兩造間實際借貸之金額為50萬元，故系爭抵押權擔保在本金50萬元範圍內，即無違從屬性而有效存在，超過50萬元部分則不存在，併堪認定。
⒊又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第
861條第1項。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。觀諸兩造就系爭借貸約定系爭抵押權所擔保之項目僅有本金與違約金，亦僅登記本金即債權總額、違約金，有系爭抵押權之土地登記申請書、土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第23至25、109頁）。故系爭抵押權應僅擔保兩造實際借款之50萬元及依系爭借款合約書所示自清償期翌日起按月息3%計付之違約金，堪以認定。
㈢系爭抵押權登記之違約金約定「按月息3%計付」，屬損害賠
償總額預定或懲罰性違約金之性質？倘屬其中之一，有無過高？⒈查系爭借款合約書第6條約定「乙方（即李德宜）如未於民
國106年1月11日前清償本金，則自翌日起至清償日止，改按週年利率百分之二十記付利息，並按週年利率百分之三十六計付懲罰性違約金」（見本院卷第163頁），足見兩造所約定違約金條款屬懲罰性違約金。
⒉又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
0條第1項、第252條分別定有明文。至約定懲罰性違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院81年度台上字第2484號、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。經查，原告與被告間約定之違約金週年利率高達36%，與法定利率上限即週年利率20%，以及銀行習慣加計利息20%計算之違約金相較，顯屬較高，又原告未清償債務，被告通常僅受有利息之損失，而依系爭借款合約書第5、6條約定可見被告得於清償日前及清償日後向原告請求按週年利率20%計算之利息及遲延利息。又目前國內外經濟景氣不佳，銀行放款及存款利率長期處於低檔狀態，利率常在2%以下，被告請求按週年利率36%計算違約金，與目前國內經濟現況相悖，自屬約定過高，應酌減至按週年利率20%計算為適當。
五、原告先位聲明之訴：㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年度台上字第543號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保本金債權超過50萬元部分及違約金債權超過週年利率20%部分不存在，如前所述，惟系爭抵押權仍擔保被告之本金債權50萬元及週年利率20%之違約金債權，被告即抵押權人仍應得就抵押物即系爭房地之全部行使權利，故本院106年度司拍字第72號拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，縱部分抵押債權金額部分不存在，揆諸前開說明，既無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行，更無從排除全部之拍賣抵押物之執行，是原告先位聲明第一項請求本院系爭執行程序應予撤銷，洵屬無據。
㈡系爭抵押權應僅擔保兩造系爭借款之50萬元本金及違約金，
又違約金經本院酌減為自清償期翌日起按週年利率20%計付之違約金，如前所述，故原告請求確認被告就原告所有系爭房地上設定之普通抵押權及所擔保之債權，於超過50萬本金債權及超過週年利率20%之違約金債權均不存在，洵屬有據，逾此部分，則無理由。
㈢按基於抵押權具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權
即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權僅為前揭50元萬元本金及週年利率20%之違約金，如前所述，則超過前開債權額之抵押權，已無由存在。又系爭抵押權登記超過前開債權額之抵押權部分，其存在有礙於原告就系爭房地所有權之完整利用，原告自得請求被告塗銷債權額超過50元萬元本金及週年利率20%違約金之抵押權（最高法院84年度台上字第167、2924號、89年度台上字第562號判決意旨參照）。故原告請求被告就系爭抵押權擔保債權額超過50萬元本金債權及週年利率20%之違約金債權之設定登記予以塗銷，洵屬有據，逾此範圍，則無理由。
六、綜上所述，系爭抵押權既係擔保50萬元之本金債權及週年利率20%之違約金債權，則原告於先位聲請請求確認被告就原告所有系爭房地上如附表所示之普通抵押權及所擔保之債權，於超過50萬之本金債權及超過週年利率百分之20之違約金債權均不存在，及被告應將超過債權部分之抵押權登記塗銷，均有理由；逾此範圍之請求，則無理由，另請求撤銷執行程序部分，則無理由，併應予駁回。又原告先位之訴既經本院認定為部分有理由，其備位之訴即無審酌之必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年1月31日
民事第二庭法官黃思惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林翰章中華民國108年1月31日附表：
┌─┬──────┬─────┬──────┬─────┬────┬────┐│編│不動產標示│抵押權種類│設定權利範圍│擔保債權總│設定登記│登記字號││號││││金額│日期│││││││（新臺幣）│││├─┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┼────┤│1○○○鎮○○段│普通抵押權│124156分之│60萬元│民國105│竹南跨字│││668地號土地││1853││年10月14│第009480│││││││日│號│││││││││├─┼──────┤├──────┤││││2○○○鎮○○段││全部││││││326建號建物││││││││（門牌號碼：││││││││龍鳳里11鄰龍││││││││山路一段163││││││││巷28號2樓）││││││└─┴──────┴─────┴──────┴─────┴────┴────┘