裁判字號：臺灣高等法院99年上字第1176號民事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：交付扣押款
臺灣高等法院民事判決99年度上字第1176號
上訴人 王麗華 訴訟代理人 林宇文 律師複代理人 林則奘 律師被上訴人台北市政府工務局水利工程處法定代理人 陳毓賢 訴訟代理人 黃旭田 律師複代理人 吳明蒼 律師上列當事人間請求交付扣押款事件，上訴人對於中華民國99年9月6日臺灣臺北地方法院99年度訴字第393號第一審判決提起上訴，本院於100年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人執有訴外人忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公
司）簽發如附表所示之本票三紙，屆期提示不獲兌現，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請本票裁定准許強制執行，經士林地院以96年度票字第3411號民事裁定（下稱本票裁定）准許強制執行，就忠義公司對被上訴人之「北投小油坑大屯橋新建工程－合約編號M-000-00-000000」（下稱系爭工程）之工程款債權，向臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）民事執行處聲請強制執行，並由台北地院民事執行處作成民國96年7月17日北院錦96執天字第47164號扣押命令，禁止債務人忠義公司在新臺幣（下同）①598,000元及自95年10月15日起至清償日止，按年息6％計算利息，②110萬元及自95年9月30日起至清償日止，按年息6％計算之利息，③167萬元及自95年8月16日起至清償日止，按年息6％計算之利息，暨督促程序費用2,000元、執行費26,944元之範圍內，收取對被上訴人系爭工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。被上訴人於96年7月27日陳報系爭工程尚有物價調整款3,603,520元及84期估驗款1,103,824元，共計4,707,344元，將予扣押。被上訴人並未於收受扣押命令後10日內聲明異議，視為承認債權存在。台北地院嗣於96年9月21日向被上訴人核發支付轉給命令，再於98年7月17日函催被上訴人解送扣押款項，詎被上訴人於98年8月10日以忠義公司已無可供執行之債權而聲明異議，並於96年8月15日第90期估驗後，將原應給付與忠義公司之第6次物價調整補貼款（下稱物調補貼款），代忠義公司交付與其下包商，積極減少忠義公司之財產，致上訴人之債權受損害，為此依強制執行法第120條第2項提起本件訴訟。被上訴人雖以其對忠義公司債權與系爭工程款債務行使抵銷之主張，惟觀被上訴人98年6月16日便箋所稱其對忠義公司之工程款債務，累計估驗款、估驗保留款及履約保證金共計28,023,215元，均屬忠義公司得於驗收合格後請領之款項。原判決認工程結算總價為114,671,391元，扣除前已支付之102,294,185元，尚餘12,377,206元工程款債權存在。與被上訴人於原審答辯狀陳述「系爭工程第4次變更設計修正後契約總價為12,040,496元」不同，系爭工程之結算總價究竟為何不明確。被上訴人對於忠義公司之違約金債權，若係發生於扣押之日（96年7月24日）以後，不能主張對扣押之債權行使抵銷權。被上訴人認忠義公司應於96年4月11日開始計算違約罰金，至同年7月24日共105天，違約金共12,040,496元，若依被上訴人答辯狀所稱工程總價104,924,420元則為10,282,593元，非原判決所稱違約罰款為22,934,278元。忠義公司得請領之工程款，驗收時應核發12,377,206元，加計違反扣押命令核發第6期物調補貼款2,488,412元，扣除得抵銷之違約金債權款為12,040,496元，至少尚餘2,825,122元應繳交台北地院民事執行處等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將3,368,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至
交付日止，按年息5%計算之利息，交付至台北地院民事執行處。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張尚存之工程款債權金額，雖以98年6月16日便箋
記載「廠商忠義公司估驗款因逾完工期限罰款事宜暫時保留不予發放，本處管制金額（各期估驗款＋估驗保留款＋1期履約保證金）28,023,215元＋法院扣押金額5,646,532元－逾期罰款20％金額20,984,884元＝剩餘金額1,391,799元」等語為據，惟系爭工程共計逾期883日，被上訴人對忠義公司取得22,934,278元懲罰性違約金債權，得與忠義公司尚未領取之工程款債權抵銷。被上訴人自96年7月24日收受系爭扣押命令後，即未再向忠義公司為給付，僅對承作系爭工程之其他廠商發放部分物調補貼款，以利工程之進行，而系爭工程款之物調補貼款非屬繼續性給付，並非扣押效力範圍所及，被上訴人之行為並無侵害上訴人執行權利。復因保固期間尚未屆至，忠義公司尚未取得保固保證金債權，工程保固保證金3,440,142元應自工程餘款中扣除。依系爭工程契約第18條規定，被上訴人對忠義公司之工程違約金債權，於96年4月11日違約事實發生時已獨立存在，原判決認被上訴人取得之罰款債權22,934,278元於扣押命令生效前已存在並得主張抵銷，應屬有據。且繼續性之債權係指以特定法律關係為基礎，將來確實繼續發生之債權始屬之，物價波動調整之工程款及工程保固款，與繼續性債權之性質不符。被上訴人尚有12,377,206元工程款未給付忠義公司，扣除保固保證金3,440,142元、違約金22,934,278元，忠義公司對被上訴人已無債權等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人持有忠義公司簽發如附表所示之本票三紙，向士林地
院聲請本票裁定准許強制執行事件，經士林地院以96年度票字第3411號民事裁定准許強制執行，向台北地院聲請扣押忠義公司對被上訴人之工程款債權，台北地院以96年度執字第47164號給付票款強制執行事件受理，於96年7月17日核發扣押命令。嗣於96年9月21日核發支付轉給命令，命被上訴人將忠義公司對於被上訴人之工程款債權在4,707,344元範圍內，向台北地院支付。
㈡被上訴人於96年7月26日以民事陳報狀向台北地院民事執行
處陳報，被上訴人已將第5次物價調整款及第84期估驗款，合計新台幣4,707,344元予以扣押。另於96年10月5日以系爭工程有逾期罰款無法確認結算金額為由，具狀聲明異議。再於98年8月12日函覆台北地院，謂被上訴人已無可供執行之債權。
㈢被上訴人依強制執行法第119條第1項規定對支付轉給命令
聲明異議後，台北地院民事執行處以97年12月27日北院隆96執公字第47164號函轉知上訴人上開情事，並於98年4月1日通知上訴人對被上訴人之聲明異議陳述意見，台北地院民事執行處另以98年8月14日北院隆96執公字第47164號函通知上訴人，如認被上訴人聲明異議不實時，得於收受通知後10日內，向管轄法院提起訴訟。
四、兩造爭執點之論述：上訴人請求被上訴人應將其對忠義公司之工程款解送台北地院，被上訴人則辯稱已無可供執行之債權。本件之爭點為：
㈠上訴人提起本件訴訟是否合法？㈡忠義公司對於被上訴人是否尚有可供執行之債權？本院判斷如下：
㈠上訴人提起本件訴訟為合法：
⒈按債權人對於第三人聲明異議認為不實時，得於收受前項
通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第120條第2項定有明文。又債權人依強制執行法第120條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法代位之手續，得以自己名義以異議之第三人為對相人，依一般規定提起給付之訴，如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，只能提起確認之訴，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人給付。上訴人對債務人忠義公司持有如附表所示本票債權，經士林地院於96年5月16日准許上訴人強制執行之聲請，上訴人取得該院96年度票字第3411號民事裁定為執行名義，向台北地院聲請就債務人對第三人（即被上訴人）之金錢債權准予強制執行，台北地院依強制執行法第115條第1項規定核發扣押命令，禁止忠義公司在如上所述範圍內，收取對被上訴人之系爭工程債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償，台北地院復命被上訴人將扣押之債權於4,707,344元範圍內向該院支付，由執行法院轉給債權人（即上訴人），核屬扣押後將扣押之債權換價之支付轉給命令。嗣被上訴人於98年8月10日向台北地院民事執行處聲明異議，表示就上訴人與債務人忠義公司間給付票款強制執行事件，無可供執行之債權，經台北地院於98年8月14日函告上訴人聲明異議之內容，及得於收受該通知後10日內向管轄之法院提起訴訟，並向台北地院民事執行處為起訴之證明，上訴人遂於98年8月31日提起本訴，請求被上訴人交付扣押款等情，有士林地院96年度票字第3411號民事裁定、96年7月17日、96年9月21日北院錦96執天字第47164號扣押命令及支付轉給命令、北市工水工字第09863226600號函、98年8月14日北院隆96執公字第47164號通知書等件影本為憑（外放之台北地院96年度執字第47164號影印卷），且為兩造所不爭執，堪信為真。則上訴人於收印受被上訴人聲明異議之通知後，依強制執行法第120條第2項規定，向台北地院提起請求判命被上訴人向台北地院民事執行處支付扣押款之訴訟，為債權人對第三人之收取訴訟，收取訴訟既以取得執行名義收取第三人之給付為目的，其性質為給付之訴，收取訴訟乃債權人基於收取命令，取得債務人對第三人之權利之收取權，為滿足自己之債權，而本於權利人固有之地位，對第三人提起訴訟，訴訟標的為債權人對於第三人之收取權，收取訴訟之上訴人為執行債權人，被上訴人為第三債務人，即債務人之債務人，是債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為相對人，按一般規定提起給付之訴，故上訴人於前揭支付轉給命令後取得收取權，並以自己為原告、第三債務人為被告提起本訴，於法核無違誤。被上訴人抗辯支付轉給命令之收取權人係執行法院，上訴人非收取權人，不得對之提起給付訴訟云云，即不足採。
⒉債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得
依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第120條第3項定有明文。又強制執行法第120條第2項所謂「十日內」係屬通常期間，而非不變期間。故若債權人於執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明，為確保債權人之權利，並避免其遭受無法回復之損害，執行法院不得再依第三人之聲請撤銷該執行命令。本件被上訴人因忠義公司工程遲延，其對忠義公司取得逾期罰款債權，忠義公司對被上訴人之工程款債權恐因抵銷而消滅，並就系爭債權存在及數額聲明異議，均有前述民事陳報狀、民事聲明異議狀等件影本足稽，台北地院民事執行處將被上訴人前揭函文意旨，分別於96年10月8日、97年12月27日、98年4月1日、98年5月5日及98年8月14日通知上訴人表示意見，上訴人嗣於98年8月31日提起本訴，依前述說明，強制執行法第120條第2項所定之期間非法定期間，上訴人不因逾越上開期間而生失權效果，僅發生執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，若第三人未聲請撤銷執行命令者，執行法院尚不得依職權撤銷執行命令，上訴人既於收受執行法院通知被上訴人聲明異議後，在被上訴人聲請撤銷執行命令前，已提起本件交付扣押款訴訟，從而，被上訴人抗辯上訴人起訴不合法，洵無足採。
⒊按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於
數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內提出書狀，向執行法院聲明異議。強制執行法第119條第1項著有明文。又強制執行法第119條第1項所定之命令，包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在，其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第120條之規定辦理（最高法院80年度臺抗字第125號裁判參照）。本件被上訴人收受系爭扣押命令後，雖陳報債務人尚有物價調整款3,603,520元及84期估驗款1,103,824元，共計4,707,344元可供執行等語，惟發扣押命令扣押債務人對第三人之金錢債權，或為其他財產權時，究該債權或其他財產權是否存在，其數額若干等情，並未為實質之調查與判斷，是被上訴人於收受前述執行命令後，雖未於10日內聲明異議，該執行命令亦僅具形式之確定力，不得解為其當然承認債務人之債權存在，被上訴人仍得於收受支付轉給命令後聲明異議，被上訴人於收受台北地院民事執行處96年9月21日支付轉給命令後，即於96年10月5日、97年12月18日及98年3月20日分別以民事聲明異議狀及函文通知台北地院，復於98年8月10日函覆稱：上訴人與債務人間之強制執行事件，已無可供執行之債權等語，故被上訴人未於強制執行法第119條第1項規定期間內，向台北地院民事執行處聲明異議，不當然發生承認債權存在之效力。上訴人主張被上訴人前於民事陳報狀已承認系爭債權存在，且逾強制執行法第119條第1項規定之異議期間，不得聲明異議云云，自不足取。
㈡忠義公司對被上訴人並無可供執行之債權存在：
原審判決認定依忠義公司99年3月3日製作、經被上訴人核對認可之竣工計價單所載，系爭工程忠義公司之結算總價為114,671,391元，扣除已核發之金額，忠義公司尚有工程款12,377,206元（原審卷二第18頁）可領取之事實，為兩造所不爭執（本院卷第76頁正反面）。上訴人主張加計被上訴人違反扣押命令核發第6期物調補貼款2,488,412元，扣除被上訴人得抵銷之違約金債權款12,040,496元，至少尚餘2,825,122元可繳交台北地院民事執行處云云。本院分就上訴人主張被上訴人不應在收受扣押命令後發放物調補貼款、保固保證金為扣押命令效力所及暨被上訴人主張抵銷之違約金有無理由等析述如下：
㈠物調補貼款2,488,412元：
⒈上訴人主張被上訴人於收受扣押命令後，仍向忠義公司
之下包商給付物調補貼款2,488,182元，有卷附估驗計價單記載第90期實發金額數字為憑（原審卷二第37頁），固堪信為真實。然，台北地院於96年7月17日發出扣押命令，被上訴人於96年7月24日收受該扣押命令，為被上訴人所自承（原審卷一第9頁），亦為上訴人所是認。依被上訴人於原審提出之台北市政府水利工程處估驗計價單所示，忠義公司於第87至89期間並無物價調整款存在（原審卷二第89至93頁），直至被上訴人96年8月15日第90期估驗時始發生第6次物調補貼款，故該物調補貼款並非忠義公司原存在對被上訴人之債權，係扣押命令到達以後於第90期估驗方始發生。扣押命令效力所及之範圍，除繼續性給付之債權所為之強制執行程序外，僅係扣押命令到達時，第三人與債務人間已存在之債權債務關係，第三人既不得主張以其後所生之債權與扣押命令到達時存在之債務為抵銷，債權人亦不得主張扣押命令到達後方生之債務，亦屬扣押效力所及。被上訴人既係於系爭扣押命令到達後，始發生對忠義公司物調補貼款之債務，上訴人主張物調補貼款2,488,412元為扣押命令效力所及，自無可取。
⒉縱認系爭扣押命令係為繼續性給付強制執行程序，而所
謂「繼續性給付之債權」，指以特定之法律關係為基礎，將來確實繼續發生之債權。此種繼續性給付之債權，雖不必為一定之金額、日期，但必須具有某程度之週期性與規則性，始足當之（最高法院99年度台抗字第163號裁判參照）。被上訴人抗辯與忠義公司間之合約並未約定物調補貼款，而係依95年10月30日修正施行之「台北市政府工程採購物價指數調整計算規定」第2條第1項「工程履約期間，如遇物價波動時，得依本府主計處公布之『台北市營造工程物價基本分類指數』之總指數（以下簡稱物價指數)，就漲跌幅超過百分之二‧五Ｏ部分，於估驗計價時調整工程款‧‧‧」（原審卷二第87頁）。即被上訴人是否支付忠義公司物調補貼款，取決於忠義公司履行系爭工程契約期間，是否遇有物價波動之不確定發生之事實，且將來是否繼續發生，亦屬未定，顯與前開繼續性給付之定義不符，物調補貼款自難屬扣押命令效力所及之範圍。
㈡保固保證金3,440,142元：
系爭工程契約第37條約定：「乙方就所完成之工作物負保固責任；終止契約者，就已完成之工作物，負保固責任。保固期間除另有約定外，約定如下：一、裝修、機電、防水、地表以上之壁體滲漏及道路、交通設施、自來水工程等為二年。二、建築物構造體、暗渠、橋涵、隧道、堤防等或為此等工作物之重大修繕者及地表以下之壁體滲漏為五年。前項保固期間，自全部竣工驗收合格日之次日起計算。」，第38條第1項約定：「保固保證金除另有規定外，按結算總價百分之三計算。」，有工程契約影本在卷可按（原審卷一第84頁）。則保固保證金須待條件成就時，即保固期間屆滿均無瑕疵待改善，始得發還，於前揭條件成就前，忠義公司尚未取得保證金債權。系爭工程核定完工日期為96年4月10日，實際完工日為98年9月9日（原審卷二第18頁），系爭工程保固期間應自98年9月10日起算，迄至上開約定項目屆滿為止，分別於100年9月10日及
103年9月10日前均無瑕疵待修改時，忠義公司始取得保固保證金債權。被上訴人抗辯保固期尚未屆至，系爭保固保證金債權3,440,142元非屬扣押命令效力範圍所及等語，洵屬可採。
㈢逾期罰款部分：
⒈「民法第340條規定，受債權扣押命令之第三債務人，
於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」（最高法院82年台上字第2314號裁判判決參照）。
⒉系爭工程契約第39條約定：「乙方未依約定期限完工時
，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳；但其最高金額不得超過結算總額百分之二十」（原審卷一第84、85頁），系爭工程結算總價為114,671,391元，扣除前已支付102,294,185元，尚有12,377,206元工程款債權，工程核定完工日期為96年4月10日，實際完工日為98年9月9日工程，逾期天數為883日，有被上訴人提出之系爭工程結算驗收證明書、竣工估價單等件影本在卷可考（原審卷二第17、18頁），堪信屬實。依前開實務見解，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。被上訴人於96年7月24日收受系爭扣押命令，其對忠義公司取得之違約金債權得行使抵銷權者，僅限於96年7月24日以前取得之違約金債權，爾後因忠義公司違約事實發生另取得之罰款債權則不得逕與遭扣押之債權主張抵銷。系爭工程預定於96年4月10日完工，算至96年7月24日共計遲延完工105天，被上訴人對忠義公司得取得之違約金債權共計為12,040,496元（計算式為：114,671,391×0.001×105＝12,040,496）。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人對忠義公司所負債務，關於物
調補貼款部分，非屬扣押命令效力所及之範圍，上訴人該部分主張，自無理由。而系爭扣押命令送達被上訴人時，忠義公司尚未取得工程保固金債權，扣押命令效力亦不及保固金債權3,440,142元。被上訴人自承忠義公司於扣押時尚有工程款12,377,206元（包括保固金）未給付，是扣押命令效力所及之工程款債權應為8,937,064元（計算式為：12,377,206-3,440,142=8,937,064）。被上訴人於收受扣押命令時，對忠義公司之違約罰款債權有12,040,496元，被上訴人主張以其罰款債權與工程款抵銷，應屬有據。經被上訴人抵銷後，忠義公司對被上訴人工程款債權為-3,103,432元（計算式為：8,937,064-12,040,496=-3,103,432），經計算後扣押命令效力所及之債權額為負數，故忠義公司於系爭扣押命令送達被上訴人時，對被上訴人已無債權存在。忠義公司對被上訴人於系爭扣押命令送達時既無債權存在，上訴人請求被上訴人將其所請求執行之債權額解送執行法院，自無理由。
五、綜上所述，上訴人本於強制執行法第120條第2項規定，請求上訴人將3,368,000元本息交付台北地院民事執行處，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月31日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月31日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬──────┬───────┬──────┬──────┬─────┐│編│發票日│票面金額│到期日│利息起算日│票據號碼││號││（新臺幣）││││├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤│１│95年6月19日│598,000元│95年10月15日│95年10月15日│TS066962│├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤│２│95年6月19日│1,100,000元│95年9月30日│95年9月30日│TS066960│├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤│３│95年8月16日│1,670,000元│95年8月16日│95年8月16日│TH0000000│└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴─────┘