裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第740號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林家祥指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第417號中華民國101年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27464號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林家祥犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑柒年。扣案之海洛因柒包（壹至陸包驗餘淨重共壹點零柒公克；第柒包驗餘淨重壹拾貳點伍玖公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為零點陸叁玖貳公克、壹拾肆點玖零叁捌公克）均沒收銷燬之。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各壹枚）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林家祥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第6號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。復違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2756號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開案件接續執行，於民國99年7月7日縮短刑期假釋付保護管束，於99年9月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其猶未悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠林家祥基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所
有門號0000000000號行動電話與 徐世鴻 持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易海洛因事宜後，於100年12月15日晚間8時15分左右，在臺中市○區○○路○○○號前，以新臺幣（下同）900元之價格，將第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.0738公克，驗餘淨重0.0704公克）販賣並交付予徐世鴻，當場向徐世鴻收取現金900元完成交易。
㈡林家祥基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所
有門號0000000000號及0000000000號（雙卡機）行動電話與 李春林 持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易海洛因事宜後，於100年12月15日晚間8時15分左右，在臺中市○區○○路○○○號前，以800元之價格，將第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.0806公克，驗餘淨重0.0773公克）販賣並交付予李春林，當場向李春林收取現金800元完成交易。
㈢林家祥基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以其所有門號0000000000號行動電話與 蔡志明 持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，於100年12月15日晚間11時30分許，在臺中市○區○○路○○○號前，以1000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1594公克，驗餘淨重0.1582公克）販賣並交付予蔡志明，當場向蔡志明收取現金1000元完成交易。
㈣林家祥基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所
有門號0000000000號行動電話與 潘嘉惠 持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易海洛因事宜後，於100年12月16日（起訴書誤載為100年12月26日，經公訴檢察官於原審更正）凌晨1時26分許，在臺中市○區○○路○○號前旁，以1500元之價格，將第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.0504公克，驗餘淨重0.0462公克）販賣並交付予潘嘉惠，當場向潘嘉惠收取現金1500元完成交易。
二、嗣警因執行搜索勤務，於100年12月15日晚間在臺中市○區○○路○○○號附近埋伏監控，見林家祥分別與徐世鴻、李春林、蔡志明、潘嘉惠交易毒品，乃陸續於同日晚間8時15分許，在臺中市○區○○路與大雅路口，查獲徐世鴻持有上開向林家祥購買之海洛因1包；晚間8時18分許在臺中市○區○○路與大雅路口，查獲李春林持有上開像林家祥購買之海洛因1包；晚間11時37分許，在臺中市○區○○街○○○號前，查獲蔡志明持有上開向林家祥購買之甲基安非他命1包；於翌
（16）日凌晨1時26分許，在臺中市○區○○路○○號前旁，查獲潘嘉惠持有上開向林家祥購買之海洛因1包，並在林家祥身上及使用之車牌號碼00-0000號自小客車上，查獲林家祥所有之第一級毒品海洛因7包（其中6包為粉末狀，驗前淨重共1.08公克、驗餘淨重共1.07公克；另1包為碎塊狀，驗前淨重12.62公克、驗餘淨重12.59公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重分別為0.6411公克、14.9927公克，驗餘淨重分別為0.6392公克、14.9038公克）、SAMSUNG廠牌（雙卡機）行動電話1支（內含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）及林家祥販賣海洛因予潘嘉惠所得財物1,500元。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決下列所引證人徐世鴻、李春林、蔡志明、潘嘉惠於警詢及偵查中之證述、臺中市政府警察局第二分局100年12月16日偵查報告、臺灣臺中地方法院檢察署101年中檢 輝姜 101偵8718字第053261號函，均經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。
㈡又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室101年2月29日調科壹字第10123002440號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院100年12月27日草療鑑字第1001200172號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書，均係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告林家祥坦承販賣毒品予徐世鴻、李春林、蔡志明、
潘嘉惠等事實不諱，核與購毒者即證人徐世鴻、李春林、蔡志明、潘嘉惠於警詢及偵查中之證述情節相符，並有臺中市政府警察局第二分局100年12月16日偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；法務部調查局濫用藥物實驗室101年2月29日調科壹字第10123002440號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書（草療鑑字第0000000000至0000000000號）門號0000000000與0000000000、0000000000、0000000000號；0000000000與0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷及第一級毒品海洛因7包（其中6包為粉末狀，驗前淨重共1.08公克、驗餘淨重共1.07公克；另1包為碎塊狀，驗前淨重12.62公克、驗餘淨重12.59公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重分別為0.6411公克、14.9927公克，驗餘淨重分別為0.6392公克、14.9038公克）、被告所有插用門號0000000000、0000000000號SIM卡之SAMSUNG（雙卡機）行動電話1支、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包及現金1500元等扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，堪以憑採。㈡我國就販賣海洛因及甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴
，並科以重刑，且販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌海洛因及甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因及甲基安非他命。而被告林家祥交付毒品予徐世鴻、李春林、蔡志明、潘嘉惠等人，均同時向其等收取價金，依前所述，被告有營利意圖至為明確。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡及㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄一、㈢所為，則犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告上開所犯販賣第一級、第二級毒品等數罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院
以97年度訴字第6號判決判處有期徒刑11月、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2756號判決判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年4月確定，接續執行後，於99年7月7日縮短刑期假釋付保護管束，而於99年9月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，而販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故僅就併科罰金刑部分依累犯規定加重其刑；另販賣第二級毒品罪，除法定刑為無期徒刑部分，不得加重外，有期徒刑部分依累犯規定加重其刑。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。查被告於偵查及審判中就所犯販賣第一、二級毒品之犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告於偵查中供出其係向綽號「 阿楊 」之男子購買海洛因、甲基安非他命，並提供綽號「阿楊」之行動電話號碼、寄宿旅館等具體資訊，因而使臺灣臺中地方法院檢察官查獲「邱宏洋」販賣毒品犯行，現已提起公訴在案，有該署101年中 檢輝姜 101偵8718字第053261號函在卷可憑（本院卷第34頁），則被告應依此規定遞減輕其刑。
㈣又被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅有3次，對象3人，且
屬800元至1500元之小額交易；販賣二級毒品次數1次、對象1人，金額僅1000元，販賣金額非鉅，犯罪情節尚非至惡重大，惟因適用上開減刑規定，並依刑法第66條規定，販賣第一級毒品罪最輕得減至有期徒刑5年；販賣第二級毒品罪經先加重後減輕之結果，最輕得減至1年2月以上，均已無情輕法重情形，故本院認無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
四、原審以被告林家祥犯罪事證明確，予以論罪科刑，固屬有見，惟就被告供出毒品來源「 邱宏祥 」部分，因原審前經詢問臺灣臺中地方法院檢察署時尚未查獲，以致就被告所犯各罪未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑；復認被告所犯販賣第一級毒品罪部分，有情輕法重情形，依刑法第59條規定予以酌減其刑，則稍有不當，故檢察官為被告之利益，指摘原判決不當提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品前科紀錄，素行不佳，明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將海洛因、甲基安非他命分別販賣予吸毒者，使吸毒者有毒品來源更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，減損國家競爭力，惡性非輕；然本案因警方執行搜索勤務，在被告交易毒品地點附近埋伏監控，被告販賣之毒品未經購毒者施用即遭警查獲，且被告查獲後坦承販賣毒品犯行，並供出毒品來源，態度尚稱良好，及被告販賣海洛因之交易金額共僅3200元；販賣甲基安非他命之交易金額僅1000元，金額非鉅，及各次販賣毒品之數量及金額等一切情狀，分別量處附表所示之宣告刑，並定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明定。
㈡被告查獲時扣案之粉末6包，均檢出第一級毒品海洛因成分
，驗前淨重共1.08公克、驗餘淨重共1.07公克，純度25.49%，純質淨重0.28公克；另扣案之碎塊1包，亦檢出第一級毒品海洛因成分，驗前淨重12.62公克、驗餘淨重12.59公克，純度25.67%，純質淨重3.24公克；扣案之透明結晶體2包，，送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重分別為0.6411公克、14.9927公克，驗餘淨重分別為0.6392公克、14.9038公克等情，有前述鑑定書附卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之海洛因7包，在被告所犯最後一次販賣海洛因即犯罪事實欄一、㈣販賣第一級毒品罪部分宣告沒收銷燬之（最高法院98年度臺上字第5104號判決、97年度臺上字第4441號判決參照）；甲基安非他命2包，則在被告販賣甲基安非他命罪之項下宣告沒收銷燬之；鑑驗毒品用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
㈢扣案現金1500元，係被告販賣第一級毒品予潘嘉惠所得財物
，業據被告 陳明 在卷（原審卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告該次犯行主刑項下，宣告沒收。被告販賣第一級毒品予徐世鴻、李春林所得財物900元、800元；販賣第二級毒品予蔡志明所得財物1000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為各該犯行之主刑項下，宣告沒收，惟因各該財物均未扣案，應一併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈣扣案SAMSUNG雙卡行動電話1支（內含0000000000、00000000
00號SIM卡各1枚，為被告所有，業據被告供承在卷（原審卷第58頁背面），且被告以該行動電話搭配上開門號為販賣毒品之聯絡工具，除據被告陳明在卷外，亦有毒品交易之雙向通聯紀錄附卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯行之主刑項下，分別宣告沒收。
㈤扣案電子磅秤1臺，為被告所有，係用以分裝販賣之毒品所
用，業據被告供承無誤（原審卷第59頁），則該電子磅秤係供各該次販賣第一級、第二級毒品前分裝使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯行之主刑項下，宣告沒收。另扣案之夾鏈袋1包，被告陳稱係其所有，且係用以分裝海洛因以販賣，其販賣甲基安非他命並未使用夾鏈袋分裝等語（見原審卷第59頁），經查無證據證明與被告所犯販賣第二級毒品罪有關。且此夾鏈袋1包，尚未使用，應認係預備供分裝海洛因之用，故應於被告各次販賣第一級毒品罪之主刑項下，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（最高法院95年度臺上字第5062號判決、96年度臺上字第1828號判決參照）。
㈥扣案安非他命吸食器1組，被告陳稱係自己施用甲基安非他
命所用（原審卷第59頁），並無證據證明係供被告犯販賣毒品罪所用之物，自不在本案宣告沒收之列。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國101年5月31日附表：
┌─┬─────┬────────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼─────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實欄│林家祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。│││一、㈠│扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000││││號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收││││。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實欄│林家祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。│││一、㈡│扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000││││號及0000000000號SIM卡各壹枚）、電子磅秤壹臺及夾││││鏈袋壹包，均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺││││幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│3│犯罪事實欄│林家祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。│││一、㈢│扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為零點陸叁玖││││貳公克、壹拾肆點玖零叁捌公克）沒收銷燬之。扣案之││││SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹枚）及電子磅秤壹臺，均沒收。未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│4│犯罪事實欄│林家祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。│││一、㈣│扣案之海洛因柒包（第壹至陸包驗餘淨重共壹點零柒公││││克；第柒包驗餘淨重壹拾貳點伍玖公克）沒收銷燬之。││││扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000││││號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包及販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。│└─┴─────┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒捌刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。