裁判字號：臺灣高等法院98年上字第695號民事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第695號上訴人人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會法定代理人 周家賢 訴訟代理人 張藝騰 律師被上訴人駿億公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 蔡壁合 訴訟代理人 王富茂 律師被上訴人 劉履中
9號（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月2日臺灣士林地方法院96年度訴字第934號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於100年7月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會應給付上訴人新台幣2,128,935元，及自民國96年9月22日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣700,000元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣2,130,000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由被上訴人駿億公寓大廈管理維護有限公司（以下稱駿億公司）
之法定代理人迭經變更為 黃淑華 、周家賢，有會議紀錄可按，先後具狀承受訴訟程序，核無不合，合先敘明。
上訴人主張：伊與被上訴人駿億公司於民國95年5月1日訂立人
情味小鎮A區公寓大廈管理委員會委任管理服務契約（以下稱服務契約），約定服務期間自95年5月1日起至96年4月30日止，伊每月給付駿億公司服務費新臺幣（以下同）34,000元，駿億公司依服務契約，就派駐於其大廈兼負會計、管理費收取、統計等事務之管理服務人員之紀律，應善盡管理考核之責，詎駿億公司未能善盡其責，派駐冒名「 林國雄 」之被上訴人劉履中任伊社區總幹事，任職期間，未依規定製作管理費收入日報表，亦未將所收取管理費存入伊帳戶，而侵占伊財產，駿億公司亦未作財務審核及管理，直至96年2月7日伊前任主任委員發覺有異，乃於同年2月16日報案，經核算，劉履中侵占伊管理費共3,360,735元，除其中侵占之定期存款100萬元已另案起訴請求（案號臺灣士林地方法院96年度訴字第546號，以下稱另案），應予扣除外，其餘2,360,735元，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，被上訴人應負連帶賠償責任。另就被上訴人駿億公司部分，併得依簽訂之服務契約條款競合請求，又駿億公司未依約於報案後7日內完成賠償程序，應按侵占數額15%計算遲延利息，劉履中則按年息5%計算等情，提起本件訴訟。
上訴人起訴請求：被上訴人應連帶給付上訴人2,360,735元，
及分別自起訴狀繕本送達各被上訴人之翌日起至清償日止，劉履中按年息百分之5計算，駿億公司按年息百分之15計算之利息，並准供擔保宣告假執行之判決。經原審判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人6,800元，及其中駿億公司自96年9月22日起至清償日止，按年息15%計算之利息，劉履中自98年2月24日起至清償日止按年息5%計算之利息㈡劉履中應給付上訴人1,578,935元，及自98年2月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。
並准供擔保假執行，其餘之訴及假執行之聲請則遭駁回。上訴人就原審對其不利部分提起上訴，聲明改判被上訴人應連帶再給付2,577,730元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，駿億公司按週年利率15%計算， 劉覆中 按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。核其真意，除就原審駁回其請求部分上訴外，並以所受侵占金額為3,359,530元，扣除另案請求之775,000元，及原審命駿億公司應給付之6,800元外，本件應再賠償金額為2,577,730元，其請求金額增加，為訴之追加，基礎事實既屬同一，自應准許（被上訴人對於原判決命其給付部分，則未提起上訴，已告確定）。
被上訴人駿億公司則以：劉履中侵占數額究為多少仍有爭執，
雖經鑑定，然鑑定基礎，建構在諸多虛擬假設之前提上，不能據以認定劉履中侵占之數額，且劉履中所提領之定期存款100萬元，至少有225,000元用於支付上訴人應付之工程款，此部分上訴人亦未受有損害，又依服務契約第12條第2款約定，伊之損害賠償責任，以當月服務費百分之10為上限。另伊就選任劉履中及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務，且縱加以相當之注意仍不免發生損害，自無庸賠償。再者，上訴人自95年10月起，即未依服務契約繳納服務費，伊依民法第188條第1項但書規定、服務契約第14條第12款得主張免責。再上訴人亦屬劉履中之僱用人，其主任委員、財務委員及監察委員違反義務，對監督、指揮、調派劉履中執行管理、維護社區之事務廢弛職務，監督不週，就損害之發生及擴大亦與有重大過失，同時侵害伊之監督權與委任服務報酬請求權，被上訴人亦得依服務契約主張免責，或類推適用民法第28條或第188條規定，以上訴人應對被上訴人所負之損害賠償責任，主張抵銷等語資為抗辯，對於上訴人之上訴聲明駁回上訴，如受不利益判決，願供擔保請宣告免予假執行。
被上訴人劉履中答辯聲明與駿億公司相同，陳稱：將來如有機會，願意還錢等語。
查駿億公司91年4月19日核准設立登記，上訴人社區保全及服
務事務最早係於93年4月6日由駿億公司承接，起始駿億公司係委由駿衛保全股份有限公司（以下稱駿衛公司）名義與伊訂立綜合管理公司委託服務契約及保全服務契約，契約期間自93年5月1日至94年4月30日，為期一年，期滿由駿衛公司與駿億公司分別與與伊簽署保全服務契約及委任管理服務契約，契約期間自94年5月1日至95年4月30日止，復期滿，再續約，管理服務部分簽訂系爭服務契約，期間自95年5月1日至96年4月30日之事實，為兩造所不爭，並有各該契約在卷可按。其第二年、第三年之契約，除期間起訖不同外，其餘文字無有改變，乃上訴人早已得知，所為系爭服務契約乃定型化契約，未予上訴人審閱期等相關抗辯，自不足採。
又查上訴人依95年5月1日起至96年4月30日之服務契約，應支
付駿億公司每月服務費為34,000元（不含營業稅，保全服務費亦不在內），駿億公司依服務契約，先後將其僱用之員工 呂玟萱 及被上訴人劉履中派駐為上訴人之管理服務人員。被上訴人劉履中為掩飾其通緝犯之身分，冒用其妻兄林國雄之名，經呂玟萱介紹，至被上訴人駿億公司應徵面試，而虛偽填載應徵履歷表、任職保證書、土地登記謄本等文件，並偽造臺北縣政府警察局警察刑事紀錄證明、勞工保險局勞工保險卡及變造林國雄之身分證影本，致駿億公司誤認劉履中為林國雄本人，且素行良好而加以僱用。並於呂玟萱離職後，自95年8月1日起依系爭契約指派被上訴人劉履中為上訴人管理服務人員而擔任總幹事之職務，負責向住戶收取管理費、辦理會計、財務、出納及公共事務等業務。上訴人嗣發現劉履中侵占其存款，其管委會主委 李孫曜 於96年2月16日向臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所報案等事實，亦為兩造所不爭，應堪認為真實。
上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，
訴請被上訴人連帶賠償劉履中侵占之金額，就駿億公司部分，併依系爭契約條款競合請求，被上訴人則以前開情詞置辯，茲說明本院之判斷如次：
㈠按公寓大廈管理委員會有當事人能力，為公寓大廈管理條例
第38條第1項所明定。本件上訴人主張其錢款為駿億公司派遺之劉履中侵占，事屬管理委員會事務，自有當事人能力。㈡駿億公司依服務契約，將其僱用之員工呂玟萱及劉履中派駐
為上訴人之管理服務人員，並於呂玟萱離職後，自95年8月1日起指派劉履中為上訴人管理服務人員而擔任總幹事之職務，負責向住戶收取管理費、辦理會計、財務、出納及公共事務等業務，業如前述，劉履中為駿億公司僱用之人應無疑義。
㈢劉履中任職上訴人社區總幹事之95年8月1日起至96年1月期
間，侵占上訴人管理費總計2,360,735元，此經原法院囑託大鼎聯合會計師事務所鑑定屬實，有該鑑定報告可按（見原審二卷第100頁至114頁），劉履中就此未爭執。駿億公司雖抗辯：此鑑定建構在諸多虛擬假設之前提上，不能據以認定劉履中之侵占數額云云。然查：該鑑定報告已說明其鑑定方式係依據上訴人提供之管理費收入收據存根、付款簽收簿、銀行活期存款資料、銀行支票存款資料及各項支出憑證等資料，針對管理費收入部分，因收取管理費後並未將所收現金立即存入銀行，故僅能依所觀察管理費收入收據存根四種不同情形，推定收入金額；針對支出部份，則先行區分為電話、電費轉帳支出1以支票支付及現金支出三大部分，最後依各項帳簿文據，推定劉履中（報告係以劉履中之冒名林國雄記載，以下同）在職期間收入支出情形，計算出劉履中在職最後一日(96年2月6日)銀行存款應有餘額，並與實際銀行存款金額比較，其差額即推定為劉履中在職期間銀行存款短少金額，合計為2,360,735元。駿億公司對該鑑定報告指摘各點（見本院二卷第95頁民事陳報狀五），經將其指摘書狀送請鑑定人說明，據覆：對「95.8.1」「之前」「非任職期間」計入加總的798,440元，依鑑定報告第三頁第一段所說明管理費收取方式，是在收款期間開始即預先填寫「代收款憑證」，待住戶實際繳納管理費時，由經手人簽章，並將收據聯(第二聯，紅)撕下交予住戶，存根聯(第三聯，黃)則據以製作內部會計傳票。故雖本次鑑定期間為95.8.1至96.2.6，惟林國雄於在職期間亦可能收取95年7月31日前住戶遲繳之管理費。為達成本次鑑定的目的，必需計算的是「林國雄任職期間應負責的管理費收入」，而非「林國雄任職期間的管理費收入」，因此在林國雄任職前，經「基本判斷標準」辯識出的798,440元，應是「林國雄任職期間應負責的管理費收入」。「收據別冊」以「95年3~4」、「95年5~6」來表示，是會計實務常用的表達方式。最明顯的例子，就是國稅局在印製統一發票時，也是以「95年3~4」、「95年5~6」來表示，這代表這些發票只能在「95年3~4」、「95年5~6」使用，而跟發票被實際開立的日期完全沒有關係。同理，以本案而言，「收據別冊」以「95年3~4」、「95年5~6」列示，是表示在收取95年3~4月管理費前，會先拿出編號20751號至20950號共九本的收據本(一本50張)，預先填寫「代收款憑證」。這跟二個不特定日期間到底相隔有多少天，其實一點關係都沒有。因為林國雄在任職期間「可能收取」，也「可能沒收取」任職前的住戶管理費，所以在了解管理費收取方式後，鑑定人建立了四項標準來判斷是否應為林國雄經手的管理費收入。非法灌水之「收入」部份1,942,999元。在進行本次鑑定時，形成「基本判斷標準」的邏輯是：⑴若是由林國雄自己收到管理費，那就應由林國雄負責。⑵若不是由林國雄收到管理費，而事後交給林國雄，那就應由林國雄負責。⑶若不是由林國雄收到管理費，而事後也沒交給林國雄，那林國雄應立即有所反應並追討，否則就算林國雄沒收到錢，也當然應由林國雄負責。至於蓋有林國雄章的收據，為何鑑定時推定為林國雄經手的管理費收入，鑑定報告第四頁「(3)收據未載有日期，而有林國雄蓋章：」乙段中有詳細說明。綜上，鑑定結果應不存在所謂非法灌水之收入問題。「95.12.01」就「定存解約款收入」經另案起訴部分998,795元。本次鑑定報告第一頁的兩個表格，上方「壹、銀行存款情形」表格所列示的是依據銀行存摺及支存對帳單所記錄資金實際收支情形。所表達的是：截至96年2月6日，人情味小鎮A區銀行存款「實際餘額」為100,726元。而下方「鑑定試算銀行存款於96.2.6應有餘額」表格所列示的，是依據監定結果在96.2.6銀行存款的「應有餘額J。上述二段「實際餘額」與「應有餘額」差異數，就是存款短缺的鑑定結果。二張表格申，定存解約收入1,998,795元都有列入，用最簡單的數學邏輯思考，定存解約收入這個數字跟本不會影響鑑定的結果。而「 林錫英 」收領的225,000元，也有在下方表格中鑑定認為有實際的支出，這樣的鑑定方式應該是有利於林國雄。本次鑑定，收入認定方面並未採取人情味小鎮A區報表，若因為若其報表所載收入金額可信，則不會有本次鑑定之需求。鑑定收入金額方式，是逐一檢視收據，並依據「基本判斷標準」認定是否為林國雄應負責的收入。而支出部份則是有利於林國雄的方式認定，只要人情味小鎮A區編製的財務報中有列示退還遙控器的金額，鑑定時都作為有發生的支出。所以，在遙控器到底有多少支上推敲琢磨，誠應對鑑定方式未能理解的結果等語，有其覆函可按（見本院二卷136頁以下），業已明白說明駿億公司質疑各點。劉履中既侵占上訴人款項，所製作之各項帳冊即難免不實，鑑定報告依一定原則推斷，乃事理之常。駿億公司對該鑑定多所指摘，不足以採。上訴人將定期存款重複計算,而主張侵占金額應為3,359,530元，亦不足採。劉履中侵占之金額應為2,360,735元。駿億公司既為劉履中之僱用人，自應與劉履中連帶賠償。
㈣駿億公司雖辯稱：其選任及監督劉履中職務之執行，已盡相
當之注意，依法得免責云云。惟劉履中為通緝犯，為求掩飾，冒用其妻兄林國雄之名，經呂玟萱介紹，至被上訴人駿億公司應徵面試，而虛偽填載應徵履歷表、任職保證書、土地登記謄本等文件，並偽造臺北縣政府警察局警察刑事紀錄證明、勞工保險局勞工保險卡及變造林國雄之身分證影本，致駿億公司誤認劉履中為林國雄本人，且素行良好而加以僱用，如前述，其未能確實查證，選任不能謂無過失，所為得免責之辯解，不足採信。
㈤駿億公司復辯稱：劉履中經派遺至上訴人處充當管理服務人
員，上訴人既使用其服務，與劉履中間即有勞動關係存在，與駿億公司之勞動契約併存，而有兩個勞動契約存在，對劉履中不法行為，亦應同負責任云云。按爭管理服務契第5條約定:「乙方（按即駿億公司，以下同）派駐本社區之負責人總幹事，除統籌一切行政、財務事務之管理外‧‧‧尤應執行區分所有權人會議決議事項及甲方（按即上訴人，以下同）交辦之各項社區公共事務之辦理、追蹤、列管等」，「其他由甲方合理提出之業務範疇事項，經乙方同意後執行之」，第9條約定:「甲方對派駐人員執行業務狀況有監督權，乙方對派駐人員應善盡管理考核之責」等語，足見上訴人依約所享有者乃對被上訴人派駐總幹事交辦執行事項及監督之權利，契約並未課上訴人就派駐人員業務執行應盡監督義務，是上訴人與派駐人員並未直接產生法律關係。又系爭服務契約第5條第1款第1目、第2目明定：被上訴人派駐之總幹事須兼會計事務、管理費之收取、統計（含日報表、月報表）、公告及管理費欠繳之催收作業；各項經費支付之審查、呈核與結算等會計作業；其他文書、會計、財務、出納等業務執行，是財務之收入及支出均屬派駐人員劉履中依服務契約應盡之服務內容。上訴人因而交付相關物件以利劉履中服務內容之執行，乃事所必需。本件上訴人損害之發生，係因劉履中侵占款項之不法行為所致如前述，上訴人之交付相關物件，或未踐行查核等防弊事項，非損害發生或損害擴大之原因，要無與有過失可言。被上訴人以派遣勞工之雙重勞動關係理論，辯稱：上訴人對劉履中亦有僱傭關係存在，應盡監督義務，今劉履中侵占，上訴人未盡其責，亦有過失，應同負其責云云，尚無可採，其進而執以為抵銷抗辯，亦無可採。
㈥本件損害之發生乃劉履中侵占款項之不法行為所致，此與系
爭服務契約第14條第3.6.8.9.12款分別約定：「因甲方或甲方人員之故意或過失所致者」、「甲方指揮調派乙方管理人員所致之損害」、「甲方於本契約明文約定管理服務外，未經乙方書面同意，額外要求乙方管理人員提供服務所致之損害」、「其他僅可歸責於甲方、甲方人員或公寓大廈內區分所有權人、住戶、使用人者所致之損害」、「自甲方延遲付服務費至清償日止‧‧‧所產生之任何損失」為駿億公司之免責事由者，並不相符。駿億公司援引各該約定，主張得免責云云，亦不可採。
㈦又系爭服務契約第11條第1項約定：「乙方未能善盡管理人
應注意義務或洩漏應保守之秘密，致甲方權益受侵害或所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任，乙方依前項規定所負損害賠償者，以損害賠償請求權人所受之財物損失為原則，並以金錢賠償為限。」第12條約定：「乙方因前條第一項所負損害賠償責任，雙方同意依下列方式辨理：甲方於損害發生後依第十一條第二項申報損失，在未超過新台幣伍仟元之範圍內，由乙方依據甲方申報損失之金筆額予以賠償。甲方主張其損害逾前款金額者，於甲方舉證證明其損失財物之名稱、數量、進價及總金額後，由乙方按甲方之實際損害負賠償之責，其最高金額以不超過當月服務費百分之二十。但其損失財物為金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品者，其每件最高賠償金額以不超過當月服務費百分之十為上限」，業已明白約定第12條之賠償額之限制適用範圍為第11條第1項之情形，本件為駿億公司派遺之劉履中侵占上訴人款項，非屬第11條第1項約定之情事，應無第12條賠償金額限制約定之適用。
㈧綜上，駿億公司僱用之劉履中侵占上訴人2,360,735元。上
訴人曾以另案訴請被上訴人賠償，經臺灣高等法院98年度上易字第656號判決確定，認定：劉履中將上訴人100萬元定期存款解約後，將其中998,795存入上訴人帳戶，同日即再提領100萬元侵占入己，惟已支付上訴人工程款225,000元，是其侵占之金額為775,000元，應由劉履中賠償，駿億公司部分則減輕為616,000元，有該判決影本在卷可按。既經另案認定侵占775,000元而為判決，於本案自應由侵占金額中扣除，是本案上訴人得請求被上訴人連帶賠償者為1,585,735元。又系爭服務契約第11條第3款約定:「乙方所派駐之管理服務人員如侵占、竊占、竊盜甲方或甲方區分所有權人、住戶財物，經甲方或甲方區分所有權人、住戶依法報案後，乙方應於報案後七日內完成賠償程序，逾七日未進行理賠，則以侵占或竊占金額百分之十五計延遲利息」，固有系爭服務契約足據。惟上訴人於96年2月16日至台北縣政府警察局汐止分局社后派出所報案，係就另案之100萬元存款被侵占訴追，上開得請求之金額係後來本件審理中經鑑定始得確定，並未訴追在列，上訴人主張被上訴人就其應賠付之金額，應自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率15%計算遲延利息，不能准許，唯能依週年利率5%計算。
上訴人得請求被上訴人連帶賠償1,585,735元及自起訴狀繕本
送達翌日起，按週年利率5%計算遲延利息如前述。原審准上訴人對劉履中之上開請求，及對駿億公司之請求中之6,800元及以週年利率15%計算之利息（被上訴人均未上訴），駁回其餘。上訴意旨指摘應准許部分遭駁回為不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示，並為供擔保之准免假執行之諭知。上訴人其餘之上訴及追加之訴則應予駁回。
本件兩造其餘爭執及舉證，於本件判決之結果已不生影響，不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為
無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國100年7月26日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官李國增臺灣高等法院民事裁定
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會應給付上訴人新台幣1,578,935元，及自民國96年9月22日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣500,000元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣1,600,000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
中華民國100年7月27日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
對本案判決已合法之上訴時，對於更正之裁定不得抗告。
中華民國100年8月2日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。