臺灣臺東地方法院刑事判決
110年度訴字第93號
公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官
被告蘇秀芳
選任辯護人李容嘉律師
上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1693號），本院判決如下：
主文
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國108年9月起受雇在址設臺東縣○○市○○路00號之財團法人臺東縣私立海山弘願慈善基金會附設臺東縣私立海山扶兒家園（下稱海山扶兒家園）擔任生活輔導員職務，負責對海山扶兒家園所收容安置輔導之兒童、少年（下稱個案，因下述個案於事發時均為兒童或少年，本院乃依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定遮隱個案姓名，真實姓名年籍均詳卷）提供日常生活起居之基本生活照顧、保護及教養業務。被告明知址設臺東縣○○鄉○○0號之杉原海水浴場於110年2月28日屬無救生員進駐、無設置救生設備之水域，且浪況變化多端、海相難以預測，具有相當之危險性，而應注意於該處活動時須攜帶救生設備，及其作為生活輔導員於帶同個案進行外出時應隨時注意個案活動之狀態，以避免意外情事之發生，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，而於同日14時許帶同海山扶兒家園之個案外出時，由其決定前往杉原海水浴場活動，且其未攜帶任何救生設備，復無提醒外出之個案應攜帶用於水域活動之救生裝備，而於同日15時15分許，個案即被害人李○民在上開水域進行游泳活動，被告則在岸上替其餘個案拍攝照片，目光並未維持注意進行游泳活動中之被害人在水域中之情況，致其於被害人溺水時未能及時發現並予以救助，嗣經同在岸上者 黃晟瑋 報警後，經海巡署派員自同日至同年3月1日間持續進行搜救行動，而於同年3月1日11時3分許，在距離上開水域岸邊約100公尺之海面下水深約6公尺之礁岩處發現被害人遺體，而被害人已因溺水導致窒息死亡。因認被告涉犯刑法第276條過失致死罪嫌等語。
二、法律說明
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。
㈡再按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失；行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論；對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第14、15條分別定有明文。末按不純正不作為犯，是以不作為的方式實現刑法通常以作為之方式規定的犯罪行為。除具備保證人地位之行為人，因怠於履行其防止結果發生之義務，致生構成要件該當結果外，尚須其作為義務係物理上、現實上或空間上有實現可能，而具備作為能力，始足當之。此觀之刑法第15條第1項規定「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」，已明定「能防止」之作為能力要件甚明。此外，須行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近確定」不會發生（結果可避免性），足認其違反保證人義務與結果之發生，具有「義務違反關連性」，而可歸責，始能以該不作為與作為具等價性，令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責；防止結果發生之義務（即保證人義務），並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則（最高法院107年度台上字第3923號、110年度台上字第4257號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即在場個案張○、張○泓、鍾○瑋、林○維、陳○育、張○諺、陳○明、張○銘於偵查中之證述、證人黃晟瑋、 潘志榮 於警詢時之證述、兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書、臺東縣政府109年8月11日府社兒婦字第1090160252號函、110年3月19日府社兒婦字第1100052676號函暨附件、海山扶兒家園職員資料、家庭會議紀錄、員工手冊、臺東縣政府110年3月25日府觀管字第1100051978號函暨附件、溺水現場示意圖、海巡署第一三岸巡總隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、臺灣臺東地方檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書及相驗照片為其論據。
四、答辯要旨
㈠訊據被告固坦承其任海山扶兒家園之生活輔導員，並於110年2月28日帶同個案至杉原海水浴場之際未攜帶救生設備，亦無提醒個案應攜帶用於水域活動之救生裝備，並其因替其餘個案拍攝照片，而未能及時發現被害人溺水並予以救助等事實；惟堅詞否認有何過失致死之犯行，辯稱：當初外出之目的僅係野餐及踏浪，否認客觀上具檢察官起訴書所載之注意義務等語。
㈡辯護人則主張：
⒈戶外活動地點係海山扶兒家園之家庭會議投票決定，而非被告所決定，且斯時杉原海水浴場係對外開放之合法水域。
⒉當初外出目的既係野餐及踏浪，法未明文野餐及踏浪應準備何救生設備，公訴意旨係以後見之明加諸被告無法事前預見之注意義務。
⒊被害人溺水時間為漲潮卻被往外海帶離，推測可能係遭遇離岸流。倘遇離岸流，縱便係世界最速泳將亦無法追上被害人被帶往外海之速度，是被告未攜帶救生設備與被害人之死亡結果不具因果關係。
⒋杉原海水浴場非公告之海岸危險地區，且被告事前有查詢氣象資料，當日係適合戶外野餐及踏浪之天氣，應屬容許風險之範疇。
⒌被告於出發前業已多次告知被害人在內之全部個案，本次活動內容為野餐及踏浪，不許至深水區游泳。被告另曾明確回覆被害人當日不須攜帶泳鏡，因當日活動不可游泳。被害人及其他個案至水深及胸處戲水之際，旋遭被告制止並要求上岸。被告已至少3次提醒被害人不得游泳，被害人違背被告禁令仍下水找泳帽，係自招風險之行為。被告當日需照顧個案多達10位，僅能目光輪流確認各個案安全，於照顧其他個案時雖未能注意被害人水中狀況，但此係等價之義務衝突而無不法可言。
⒍被告詳讀起訴書後，仍不知其攜同個案至海邊活動時，應攜帶何救生設備。且未經救生訓練者逕持浮具或救生圈貿然救援，所致施救者與遇溺者雙雙溺斃之悲劇屢見不鮮，此非保護生命法益而應課予人民之合理注意規範。公訴意旨苛課保育人員逾保護規範理論之義務，將致保育人員動輒得咎，為明哲保身而採靜態教養之傾向，無助刑法一般或特別預防之目的達成等語。
五、經查：
㈠首先，被告自108年9月起受僱在址設臺東縣○○市○○路00號之海山扶兒家園擔任生活輔導員職務，負責對海山扶兒家園所收容安置輔導之個案提供日常生活起居之基本生活照顧、保護及教養業務乙節，業據被告坦承不諱（相卷第164頁，本院卷第95頁、第99至101頁、第129至130頁），並有衛生福利部社會及家庭署兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書、臺東縣政府109年8月11日府社兒婦字第1090160252號函、110年3月19日府社兒婦字第1100052676號函暨附件、海山扶兒家園職員資料、員工手冊附卷足憑（相卷第67頁、第69至70頁、第94至124頁、第221至224頁），故被告依契約規定對海山扶兒家園之個案具保證人義務，即防免個案死亡結果發生之義務乙節，業堪認定。
㈡次則，被告於110年2月28日14時許帶同海山扶兒家園之個案外出時，由其決定前往杉原海水浴場活動，且其未攜帶任何救生設備，復無提醒外出之個案應攜帶用於水域活動之救生裝備。於同日15時15分許，被害人在杉原海水浴場水域進行游泳活動，被告則在岸上替其餘個案拍攝照片，目光並未維持注意進行游泳活動中之被害人在水域中之情況。嗣經同在岸上者即證人黃晟瑋報警後，經海巡署派員自同日至同年3月1日間持續進行搜救行動，而於同年3月1日11時3分許，在距離上開水域岸邊約100公尺之海面下水深約6公尺之礁岩處發現被害人遺體，而被害人已因溺水導致窒息死亡等情，亦據被告坦承不諱（相卷第23至24頁反面、第164至169頁、第264至265頁，本院卷第96至101頁、第129至131頁、第445至464頁），核與證人黃晟瑋、潘志榮於警詢時之證述、證人即個案張○銘、鍾○瑋、陳○育、陳○明於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人即個案張○泓、林○維、張○、張○諺於警詢及偵查中之證述大致相符（相卷第16至17頁、第20至21頁、第35至36頁、第38至39頁、第41至42頁、第44至57頁、第134至153頁，本院卷第281至326頁、第395至445頁），並有海巡署第一三岸巡總隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、溺水現場示意圖、現場及相驗照片、臺灣臺東地方檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書附卷可稽（相卷第2頁正反面、第18頁、第63至64頁、第176至181頁、第128、131頁、第185至194頁），是被告帶同海山扶兒家園之個案外出時，被害人在杉原海水浴場水域進行游泳活動後，因溺水導致窒息死亡等情，亦足認定。
㈢綜合上述，①被告帶同海山扶兒家園之個案外出時，被害人在杉原海水浴場水域進行游泳活動後，因溺水導致窒息死亡，且②被告係海山扶兒家園之生活輔導員，依契約規定對個案即被害人具保證人義務，即應防免被害人死亡結果發生之義務。本案所應審酌者，為被告所應負之保證人義務具體究係為何？被告踐行此保證人義務，能否避免被害人死亡之結果發生？被害人死亡之結果，得否歸責被告而令其負過失致死之罪責？茲述如下：
⒈海山扶兒家園家庭會議決議之地點與本案爭點無顯著關聯性：
⑴依個案鍾○瑋所撰之海山扶兒家園家庭會議紀錄（相卷第66頁），當週海山扶兒家園之週末活動有「玩水（ 富里 海邊）」，但是花蓮縣富里鄉客觀上並未臨海，而殊無在「富里海邊」玩水之可能。
⑵被告於偵查中稱家庭會議中小孩跟老師都會參與乙情（相卷第164頁），核與證人即個案張○銘於警詢時之證述、證人即個案鍾○瑋、張○銘、陳○明、陳○育於本院審理中所述相合(相卷第35頁反面，本院卷第282、292、304、396頁、第419至420頁），堪認家庭會議所決議之週末活動確由被告與個案共同討論所得出。
⑶訊之被告於偵查中陳稱「富里海邊」係富山護漁區之筆誤（相卷第164至165頁、第167頁）。而證人即個案鍾○瑋於本院審理中證稱：我不熟臺東地區，故將富岡漁港寫錯成富里海邊等語（本院卷第283頁）。其後又改稱：會議紀錄寫的富岡漁港，應係當日實際所至之美麗灣、杉原海水浴場那邊。當初老師提議富岡，有其他人提議富里，我聽老師說富里是在花蓮，然後我自己聽錯，所以就寫錯等語（本院卷第283頁、第292至293頁）；（被告於偵查中說家庭會議決定之地點係富山護漁區，和你所述富岡漁港不太一樣，所以到底是哪裡？）我真的對臺東不熟，故我會搞混。我的認知是那整個地方都是所謂的「杉原護漁區」等語（本院卷第299至300頁、第302頁）。證人即個案張○銘、陳○明、陳○育於本院審理中亦均稱對臺東地區不熟，且已不復記憶家庭會議當時所決定之具體地點（本院卷第304至305頁、第396至397頁、第404、416、420頁）。從而，家庭會議實際決議地點究係富山護漁區、杉原海水浴場或其他地點，尚無從確定，僅能依客觀地理狀態排除係花蓮縣富里鄉。
⑷但是，被告於偵查中稱：去海邊玩係臨時動議，我跟他們說討論有一方向後要向主管請示。我後來也有向主管口頭請示，不需要任何文件。我說小孩自己決定想去海邊，我們想要在二二八那天出去，我有查天氣，主管說好，我有跟主管說當天還會再回報一次等語（相卷第164至165頁）。稽之上揭海山扶兒家園家庭會議紀錄，其上具被告、生輔員 房利真 、保育員 沈崇旭 、主任乙○○等人之職章，得悉家庭會議之內容尚需經海山扶兒家園相關職員及主管之審閱，非全權由個案所自主決定，況事發當日，係由被告決定停車在美麗灣飯店停車場，並至事故地點杉原海水浴場進行活動乙節，業據被告坦承不諱（相卷第165頁，本院卷第96頁、第129至130頁），是個案在杉原海水浴場之活動，應可認具受被告所決定之成分存在。縱便家庭會議決議週末活動之地點自供述證據中無法確定具體位置，然個案在杉原海水浴場之活動既具受被告所決定之成分存在，且被告任海山扶兒家園之生活輔導員而對個案具保證人地位，是被告對個案實際在杉原海水浴場之活動，仍負有契約規定之保護及教養義務。職是以故，家庭會議決議之地點與本案爭點非具顯著關聯性。縱使家庭會議決議活動之地點有由個案決定之成分存在，仍不能以此遽謂被告即對個案無保證人地位存在。
⒉又本案事發經過係因被害人遺失泳帽，雖經被告表示沒關係不用再找了，其等回去後再買一頂即可等語，但被害人仍執意下水尋找泳帽。證人即個案張○銘在岸上同其他個案與被告吃點心之際，發現被害人在水中有異狀，具游泳能力之證人即個案張○、陳○育、林○維則嘗試救援之但未果等情，業據被告坦承不諱（相卷第23頁反面至第24頁），並據證人即個案張○銘、林○維、陳○育、張○、陳○明、鍾○瑋證述明確（相卷第35頁反面、第44頁反面至第45頁、第47頁反面、第50頁反面至第51頁、第56頁反面至第57頁、第136、146、150頁，本院卷第290頁、第311至313頁、第321至326頁、第411至414頁、第428至432頁），故上揭事實，亦俱足認定。
⒊被告僅容許個案在杉原海水浴場野餐及踏浪，尚不含「游泳」：
⑴被告辯稱個案均知悉在杉原海水浴場之活動依被告明示，僅含野餐及踏浪尚不含游泳乙節（相卷第167頁），核與證人即個案張○銘、鍾○瑋、陳○育於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人即個案林○維、張○、張○諺於警詢及偵查中之證述、證人即個案陳○明於警詢、偵查及本院審理中之證述相符（相卷第36、42、45、48、51、54、57、135、138、140、143、145、149、149、152頁，本院卷第284、294、317、318頁、第421至422頁）；其中並有個案多人證稱被告有告知須注意自己的安全，不要跑到水深之處或離岸過遠等語（相卷第36、42、45、51、54、57、61、136、138、139、141、135、147、150、151、152頁，本院卷第289、300、307頁、第397至399頁、第406頁）。
⑵證人即個案張○泓雖於警詢時證稱被告告知其等個案不要「游」太遠、不要往外海「游」等語（相卷第39頁），然而：
①被告行前囑咐個案攜帶輕便衣物（未特定為泳褲）乙節，業據證人即個案林○維、張○、張○諺、張○銘、陳○育、鍾○瑋、張○泓、陳○明、林○維證述綦詳（相卷第36、42、45、48、51、54、134、137、140、142、145、147、149、151頁，本院卷第398頁）。
②固然亦有個案實際攜帶泳帽、泳褲至杉原海水浴場，但被告辯稱其囑咐個案攜帶輕便衣物之目的，係為了返程上車時不要弄髒車輛，其認為攜帶泳褲未違其本意即不要弄髒車輛，故未在現場制止個案更換泳褲等語（本院卷第458頁）；證人即個案陳○明於偵查中證稱：被告要我們帶簡單換洗衣物，怕上車時車子會很髒等語（相卷第142頁）；其於本院審理中則稱其攜帶泳褲之原因係因想玩水方便，且不希望返程上車時，因衣物而弄濕或弄髒車子。帶泳帽則是因為同行個案有人很白目，會把沙子弄到人家頭上等語（本院卷第402至403頁、第405至407頁）。
③本院審酌泳褲較一般衣物纖維更具易乾之特性，且為玩水踏浪確有人著泳衣或泳帽者，而「踏浪」依字面解釋雖非游泳但本有觸水、玩水之意，在海邊玩水之兒童或少年亦常有潑水或潑沙等娛樂之事，證人即個案張○銘更證述其等在杉原海水浴場確有潑水、丟沙子之情（本院卷第309頁），是認證人即個案陳○明所述尚合乎常情而堪予採信，足以支持被告所辯尚非子虛。故縱有個案實際攜帶泳帽、泳褲並在杉原海水浴場更衣，且被告並未制止其等之情事，亦不足以之遽認被告容許個案在杉原海水浴場游泳；證人即個案張○泓於警詢時之證述與其他證人所述顯不相合，且其於偵查中係稱：被告跟我們說踏踏水及野餐，不要離岸邊太遠等語（相卷第151頁），前後證詞內容亦有所差異，是其警詢所述應係詞不達意而並非事實。
⑶此外，被告於偵查中辯稱：我於行前業已明告被害人不需要帶泳鏡，因此次活動沒有要游泳，但被害人仍堅持要帶，我跟被害人說如果他帶比較開心就隨他去等語（相卷第167頁），核與證人即個案陳○育於偵查及本院審理中之證述大致相符（相卷第138頁，本院卷第421至422頁）。雖然證人即個案陳○育於偵查中曾稱被告未禁止其游泳等語（相卷第138頁），但證人即個案張○泓於偵查中證述被告說沒有要游泳乙節明確（相卷第152頁），且稽諸本案卷證，當日帶泳鏡者只有被害人1人，如被告准許個案在杉原海水浴場從事游泳活動，即毋庸特別告知被害人不須帶泳鏡，因認被告確無准許個案在杉原海水浴場從事游泳活動之意思。
⒋被告僅容許個案為腳部觸水之踏浪活動：
⑴被告辯稱：於本案事發前有些個案在玩水的過程中水位已高至上半身，我目睹時有罵他們，後來他們上來吃點心。我有再跟他們說不可以離我的視線太遠，我們是來野餐、踏浪的，所以不要玩太深，請他們注意安全等語（相卷第166頁，本院卷第462頁）；證人即個案陳○育、林○維、張○泓亦均於偵查中證述被告發現有些個案進入水深處時，有提醒其等勿再進水深處乙節（相卷第138、146、152頁），堪佐被告在現場確有注意個案野餐及踏浪之具體情形，而非輕率放縱個案在水中恣意玩樂而一概不管。
⑵訊之被告容許個案觸水之最高深度，其稱：我雖未具體說出位置，但有具體說我們是來踏浪的，而於本院審理中證人即個案張○銘和鍾○瑋2人對此即有不同之理解等語（本院卷第462至463頁）；而證人即個案鍾○瑋於本院審理中稱被告所容許者僅止於腳踝觸水（本院卷第289、300頁），證人即個案張○銘則於本院審理中證述其認知被告所述之踩水界線係頂多水到肚子，被告所述不要去太遠的地方係至腳碰不到地、水超過胸部之地方（本院卷第307、318頁），二者確實有所分別。然不論何者，依字面意義「踏浪」係「以腳踩踏浪花」，雖依常人之經驗亦伴隨有「玩水」之意涵，但具體規範意涵上仍僅侷限於腳部觸水之情形。
⑶再者，被告當日所帶同之個案多為「大男班」（年紀較大之男生班）成員，據被告表示大男班之9人年齡層係於15歲至19歲間，實際當日至杉原海水浴場者為學生10人等語（相卷第164至165頁），勾稽本案被告所帶至杉原海水浴場個案之具體年齡，除個案羅○新係未滿12歲之兒童外，其餘個案9人確與被告所述年齡帶相合而均屬12歲以上未滿18歲之少年，是被告所述之事實即堪認定。
⑷大男班之少年固然尚未成年，而有由成年人之被告提供日常生活起居之基本生活照顧、保護及教養之必要，但其等年齡已逾未滿12歲之兒童且趨近成年，認知及辨明事理等能力當亦優於兒童而達一定穩固定著之程度，對於「踏浪」之字義理解或有所參差，但此字詞非艱澀、文言至少年難以理解之程度，其等所應理解之具體規範意涵與常人不應有何二致，再如何推衍仍不應至上半身即腰部以上部位觸水之程度。因此，被告雖未具體言明其容許個案觸水之最深高度，但從被告自述其目睹個案玩到水位「至上半身」時有責罵個案之舉措，及「踏浪」之字義解釋綜合研判，應可具體推認被告僅容許個案在杉原海水浴場之踏浪活動，僅止於腳部觸水之程度。
⒌被害人在杉原海水浴場活動之水深已逾被告容許之範圍：
⑴承上所述，被告曾明告個案在杉原海水浴場之活動係野餐及踏浪而尚不含游泳，過程中並曾責罵違規上半身觸水之個案勿續至水深處以防危險。
⑵細究被害人遇難之經過，證人即個案張○銘於本院審理中證述其認知被告所述之踩水界線係頂多到肚子，但又說吃點心前即被害人遇害前，被害人、自己及其他人至少4人實際上係在最淺到肚子、最深到胸的地方戲水（本院卷第308頁、第319至322頁）。
⑶另據證人即個案陳○明於本院審理中證稱：被害人前面跟其他人在深度及腰的地方玩，後來我們上岸先吃零食，被害人發現他泳帽不見了就下去找，被告有邊看被害人情況，叫被害人回來說再買一頂就好了，但被害人就講不聽自己在那邊找等語（本院卷第400至401頁、第416至417頁）。
⑷證人即個案陳○育則於警詢、偵查及本院審理中證稱：幾乎所有的個案上岸吃點心後，我和證人即個案張○、張○銘想下水繼續玩，就看到被害人在很遠的地方。我們當時覺得被害人在玩，就過去找他，過程中腳踩的到地的地方就走過去，後來碰不到地就開始慢慢游過去，到被害人身旁時發現他在掙扎，被害人處的水深已經可以淹過我和證人即181公分之個案張○了。在被害人溺水前，被害人最深至水及其腰的地方等語（相卷第47頁反面、第139頁，本院卷第428至430頁、第434、436頁、第438至440頁、第442至444頁），核與證人即個案張○於偵查中所述相符（相卷第136頁）。
⑸綜合剖析上述證詞內容，被害人於上岸吃點心找泳帽前業曾至水深及腰之水域戲水，因找泳帽而遇難之際水深已逾181公分。另外，被害人之身高為172公分，有臺灣臺東地方檢察署檢驗報告書附卷 可佐 （相卷第187頁）；再經本院於審理中當庭丈量與被害人身高相近者即證人即177公分之個案張○銘，其及腰之高度為110公分（本院卷第319至320頁），則被害人水深及腰之水深高度應為105公分左右（計算式：證人即個案張○銘及腰高度110公分-證人即個案張○銘與被害人之身高差5公分=105公分）。倘以前揭「踏浪」腳部觸水之定義檢視，此高度應非被告所述「踏浪」之適當高度而為被告所能容許。
⒍本案難認被告應對被害人之死亡結果擔負刑責：
⑴本案核心爭點為：被告所應盡之保證人義務具體為何？蓋人生歷程中，風險即危險實際發生之可能無所不在（如墜機、山崩土石流、建築物倒塌、車禍、火災、停電、機械故障、染疫、食物中毒等），且亦不乏比連續劇八點檔及小說更加離奇之風險實現案例；但要非每一風險實現時，負保證人地位者即不論一切應負不作為罪責，仍須於個案中具體檢視本案結果之發生得否歸責於具保證人地位者，始得謂無悖乎刑法之謙抑原則。
⑵查被告任職之生活輔導員職務與職掌，尚未具體規定帶同個案出遊時應攜帶救生設備或應提醒個案攜帶救生設備之義務，有海山扶兒家園與被告簽立之約定書、前揭員工手冊在案可參（相卷第77至79頁、第96頁正反面），既無特別規範之注意義務，則本案應回歸刑法一般規定之注意義務為斷。
⑶被告於偵查中辯稱：我的認知是杉原海水浴場所設置之告示牌是警告我們要注意安全，我們是玩沙踏浪，所以覺得沒有違背該告示牌之指示。（當天既然看到被害人穿著泳衣、泳帽跟蛙鏡了，為何沒有禁止他？）被害人當時在玩水而非游泳時，就已經帶著這些裝備了。（若因游泳發生意外時，你認為以當時現場狀況可以制止被害人的行為嗎？）他們知道我不准他們游泳，被害人在家園時我有跟他說，但他堅持要帶，我跟被害人說如果他帶比較開心就隨他去。（你已經知道有學生攜帶泳衣及泳具，為何不攜帶救生設備以備不時之需？）我的初衷沒有改變，我只讓他們踏浪玩沙和野餐。（為何要帶10位學生到一個沒有救生員的海灘？）地點是他們決定的，我當初也覺得沒有其他地方適合。（就你從事相關工作也1年多，如此帶10位學生到沒有救生員的海灘，是否有風險？）我認為我們從事的活動沒有風險。（現場是否有造成風險發生的因素存在？）有。因為它是大自然。（當天有人下去游泳嗎？）戲水過程中有個案在游泳，我發現後有制止。（顯然學生跟你預想的活動內容發生不一致，就這部分有何意見？）我出發前有講，但可能個案在情緒玩嗨了會忘記，玩過頭我也有制止等語（相卷第165至168頁）。
⑷杉原海水浴場於110年2月28日，係對一般民眾均開放（無圍欄或封鎖線）而無人看管、無救生員之開放場所，且於停車場往沙灘方向具告示牌1面記載：「本水域未設有常駐巡護人員，從事水域遊憩活動請注意自身安全。豪大雨及陸上颱風警報發布期間，禁止從事水域遊憩活動，以維自身安全。」等情，業據被告坦承不諱（本院卷第129至130頁），並有臺東縣政府110年3月25日府觀管字第1100051978號函暨附件在案足參（相卷第198至219頁）；另杉原海水浴場於同日亦未設置救生設備乙情，亦有臺東縣政府111年3月11日府觀管字第1110044908號函暨附件可佐（本院卷第145至155頁），故上揭事實，俱堪予認定。而被告帶同個案之活動既含踏浪即以腳部觸水，自可認係屬「水域遊憩活動」無疑。
⑸事發當日之天氣及海相可從事水域遊憩活動，故被告帶同個案進行野餐及踏浪活動，應屬容許風險之範疇：
①被告於行前業曾查詢事發當日之天氣及海相，確定適宜進行野餐及踏浪之活動乙節，業據證人即個案鍾○瑋於警詢及偵查中、證人即個案張○諺於警詢時、證人即個案陳○明於偵查中證述偕致(相卷第42、54、143、150頁)，並有天氣查詢資料附卷可佐（相卷第29至33頁）。且據個案張○、陳○育、林○維、張○諺、張○泓於偵查中多表示事發當日天氣係陰天正常（相卷第135、138、145、148、152頁）。
②事發當日之海相據被告陳述有些微的浪，目測浪高1公尺（相卷第24頁）。而依上述天氣查詢資料顯示臺東地區❶多雲偶雨、❷浪高為1至2公尺、❸風力為1級或「4級陣風6級以下」等情，及被告目測之海相狀況，參酌辯護人所提出之交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處103年1月21日觀雲管字第1030300085號函（相卷第260頁），表示平均風速達7級（13.9-17.1公尺/每秒）或陣風達8級（17.2-20.7公尺/每秒）以上，或浪高6公尺以上時，應暫停從事水域遊憩活動之標準，應認事發當日之天氣及海相尚未至暫停從事水域遊憩活動之程度，更非上述杉原海水浴場告示牌所述禁止從事水域遊憩活動之程度。
③從而，被告於事發當日帶同個案在對一般民眾均開放（無圍欄或封鎖線）之杉原海水浴場進行野餐及踏浪活動，應屬容許風險之範疇而非法所不容許之風險。另被告依行前查詢及事發當日所見之天氣及海相，是否同公訴意旨所述其主觀上「明知杉原海水浴場之浪況變化多端、海相難以預測，具有相當之危險性」乙節，本院認尚非全然無惑。
⑹另外，被告有攜帶醫護急用包至杉原海水浴場乙節，據證人即個案鍾○瑋於本院審理中證述明確（本院卷第284頁）。又證人即個案陳○明於本院審理中證稱：於行前召開家庭會議時，被告曾詢問有無要帶浮板，因為海山扶兒家園沒有浮板，其他個案跟我都說不用，因為沒有要玩很深等語（本院卷第408頁），堪證被告曾考慮是否要攜帶浮板，且個案行前均知悉此次活動不得進入水深處，於邏輯推論上，其等更應知悉不得從事比進入水深處更進一步之游泳行為。
⑺循上所述，被告業已明告個案此次活動僅止於野餐及踏浪，且個案也均明瞭被告不准其等進入水深之處或游泳。而被告於行前曾查詢事發當日之天氣及海相判斷係適宜進行野餐及踏浪，亦曾考慮是否攜帶浮板至杉原海水浴場，於事發當日被告目睹個案進入水深處之情況發生時，並曾責罵個案。本院認依事發當日之天氣及海相既屬得從事水域遊憩活動者，而被告所帶同者除個案羅○新係兒童外，均係少年而趨近成年，且其等均明暸被告僅准其等野餐及踏浪、不准其等進入水深處或游泳等情，縱便杉原海水浴場斯時無救生員或救生設備，被告依活動之目的，尚無攜帶救生設備或提醒個案攜帶救生設備之義務存在。
⑻或有論者會以被告見個案攜帶泳帽及泳褲、被害人甚至攜帶泳鏡之情、或告示牌明載杉原海水浴場未設有常駐巡護人員、抑或事發當日個案已有進入水深處等情狀，認被告客觀上得預見個案失控但未即時制止個案，仍應負刑法過失不作為犯之罪責。惟仍：
①刑法之一般注意義務既屬規範性之評價，自有參衡社會通念予以評價之必要。在本案被告雖有見個案攜帶泳帽及泳褲之情形，但認此與其請個案攜帶輕便衣物之目的並無衝突而未制止，又其於事前已知悉被害人將攜帶泳鏡，但其業告被害人活動不含游泳，經被害人堅持後表示如果被害人帶比較開心就隨他去等語。若以後見之明，固然可認被告逕沒收被害人之泳鏡、禁止個案更換泳帽及泳褲或觸水、責罵個案後將全員帶回海山扶兒家園，即可阻止被害人死亡結果之憾事發生；但稽之海山扶兒家園之生活作息表（相卷第65頁），個案平日活動範圍均侷限在海山扶兒家園園區內而不得擅自外出，原則上僅有週末具戶外活動之可能，故外出機會相較一般家庭之兒童或少年來說實屬珍貴，在此情況下如被告逕予沒收被害人之泳鏡、禁止個案更換泳帽及泳褲或觸水、責罵個案後將全員帶回海山扶兒家園，反將始個案掃興而認被告不通情理。相較之下本案被告繼續野餐及踏浪之活動，但其注意、監看個案在杉原海水浴場之活動狀況，目睹違規情況則加以制止，應認其已盡其對個案之保證人義務。
②告示牌固明載杉原海水浴場未設有常駐巡護人員，但如以之推認縱便事發當日之活動僅止於野餐及踏浪，被告仍具攜帶救生設備或提醒個案攜帶救生設備之義務，則依相同標準，凡是父母帶同兒童或少年至杉原海水浴場或任一無救生員之處所，從事野餐或踏浪等非游泳亦未深入水域之活動時，縱便天氣及海相非暫停或禁止從事水域遊憩活動之情形，亦均應攜帶救生設備或提醒兒童或少年攜帶救生設備。但此要非社會實際運作之常態，容有將生活輔導員之職務形塑為一毫無破綻之過度完美保證人地位之嫌，恐失之過苛。又公訴意旨所認應攜帶之「救生設備」為何？係魚雷浮標、救生圈、浮板或其他救生設備？何種救生設備方得於本案中有效救助被害人？對被告來說要非明確，而非被告所得事先預見之義務。
⑼復而，被告固然坦認公訴意旨所述其於被害人遇難時，目光未維持注意被害人之情事，然慮及被告於事發當日帶同10人之個案外出，以1人之力僅能目光來回巡視以看護所有個案，自無法隨時保持目光僅注意被害人之狀態。況被告有攜帶醫護急用包至杉原海水浴場，又於目睹個案進入水深處時有責罵個案等情，應可解釋為其依事發當日活動之目的，已有如告示牌所示之注意安全，並防免個案死傷結果發生或擴大之相關積極行為。或另有論者認被告1人帶同個案10人外出，人力明顯不足照管眾多個案而具有過失，然本院認人力是否充足乙節，尚須結合事發當日活動之目的為斷。被告既已明告個案活動之目的僅止於野餐及踏浪而不含游泳或其他深入水域之行為，且個案均知悉上情而詳如前述，是被告依事發當日活動之目的，1人以目光來回巡視個案10人之方式確認其等之安全，應已足矣。此外，參諸個案鍾○瑋所撰之家庭會議紀錄記載當週週末活動有「玩水（富里海邊）」，且海山扶兒家園之家庭會議紀錄內容須經相關職員及主管之審閱而非全權由個案所自主決定，另被告於偵查中供述其有口頭告知主管週末活動等節（詳見上揭關於家庭會議決定地點之論述），可推知其帶同個案10人外出之行為及活動目的，業經海山扶兒家園所知悉、評估並核准，足見海山扶兒家園認以被告1人之人力帶同個案10人在海邊進行野餐及踏浪之活動，尚無何不周欠妥之處，併此敘明。
⑽被害人於行前堅持攜帶泳鏡，而據上述證人即個案之證詞，被害人遇溺前曾至水深及腰之水域及游泳，明顯已違被告野餐及踏浪之範疇而非被告所能容許，且除個案羅○新外，其餘個案之年齡均已逾未滿12歲之兒童而漸趨成人，認知及辨明事理等能力業達一定穩固定著之程度，均知悉被告禁止其等至水深之處或游泳，則被害人遇溺之原因，是否係擅自進入水深之處或以游泳之方式尋找泳帽，違反被告之指示而屬被害人應自我負責之領域，尚有合理懷疑之餘地。
⑾關於救援被害人之經過，有海山扶兒家園之個案及其他人嘗試救援被害人，個案張○並游至被害人身旁想將被害人帶回岸上，但因被害人掙扎太緊張將其手甩掉，而個案林○維在被害人身旁亦差一點被捲走，之後個案張○、林○維、陳○育無力救援而返回上岸等情，業據證人即個案陳○育以上述證詞證述明確，另有證人即個案張○、陳○明、鍾○瑋、張○銘、證人黃晟瑋之證述可佐（相卷第16頁反面、第50頁反面、第56頁反面，本院卷第290頁、第322至324頁、第326、414頁），故此部分事實堪予認定。縱設被告確實履行起訴書所載之義務，即攜帶救生設備或提醒個案應攜帶救生設備，但審以被害人溺水之地點據上揭證人所述已離岸有相當距離，得否順遂在岸邊拋擲救生設備使被害人拾得並非無疑，且依被告所述：在現場有一民眾稱其具救生員執照，先回岸上拿浮板，再到岸邊時發現被害人已在海上載浮載沉，經評估因被害人位置不明確故未下水實施救援等語（相卷第24頁），則被害人死亡結果得否必然或幾近確定不會發生即不無疑竇，亦即公訴意旨所述之義務可否有效防止被害人死亡結果發生，尚有可議之處。更遑論被告並非專業之救護人員，自無法要求被告自身冒險攜帶救生設備下水救助被害人。本案被害人於慌亂之際甩開救助者即個案張○，而救助者仍能自行回岸已是不幸中之大幸，倘若遇溺者與救助者雙雙溺斃，要非刑法保護人民法益之立法宗旨所欲樂見者。此外，證人即個案陳○育於本院審理中證稱：我可以不戴泳鏡而游泳，就閉眼睛出水時擦臉。我以前沒有認真學游泳，但我會換氣立游（以站姿游泳）。如果準備浮板給我，事發當日我會往水更深的地方游且不會害怕等語（本院卷第425至426頁、第433至434頁）。依其所述，倘於事發當日提供救生設備如浮板給個案使用，個案或反更加有進入水深之處或游泳的意思，或誤認被告有容許其等進入水深之處或游泳之意，適與救生設備之目的本質有違，被告或因此情，而最終未攜前述其曾經考慮之浮板至杉原海水浴場。
⑿公訴意旨認被告係過失致死罪之不純正不作為犯，即以過失不作為之方式實現刑法通常以作為之方式規定的犯罪行為。經本院上述推證述論之結果，固然①被告依契約規定對被害人具保證人地位，而應防止被害人死亡之結果發生；但②被告於事發當日帶同個案至杉原海水浴場從事野餐及踏浪之行為，係容許風險之範疇而非法所不容許之風險；③又依卷內資料，尚無法推導被告具公訴意旨所述之作為義務，被告對此亦無從預見；④且縱便被告踐行公訴意旨所述之作為義務，被害人死亡之結果是否必然或幾近確定不會發生乙節猶具疑竇，即其不作為與刑法之作為等價性不能證明；⑤另被害人死亡結果之發生，可能係因被害人違背被告指示而有屬被害人應自我負責之情事，因此得推翻公訴意旨之立證。基上各節，本案既容有合理懷疑之空間存在，本院基於無罪推定之刑事法原則，即應為對被告有利之認定。
六、綜上所述，公訴意旨所據之積極證據，客觀上未達超越合理懷疑之程度，使本院得確信被告有何過失致死之犯行，即不能證明被告犯罪，是本院自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮興儒提起公訴，檢察官林永、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第二庭審判長法官吳宗航
法官朱貴蘭
法官李昆儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切
勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書
具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢
察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃健豪
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日