臺灣士林地方法院106年度訴字第101號刑事判決

裁判字號：臺灣 士林 地方法院106年訴字第101號刑事判決

裁判日期：民國106年07月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴字第101號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告周君霖選任辯護人尤伯祥律師
梁嘉旭律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第12455號），本院判決如下：
主文周君霖共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周君霖知悉 冰糖 與安非他命外觀相似，欲以冰糖充作安非他命販售以牟利，竟與 蒲克瑋 （所涉共同詐欺未遂犯行，業經本院以105年度簡上字第107號判決【下稱另案】判處有期徒刑3月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由周君霖先以「新北糖1：800現貨供應」之暱稱進入「UT網際空間聊天室」尋找買家，適臺北市政府警察局大同分局員警 葉文禮 於民國105年5月1日執行網路巡邏勤務時發現後遂與周君霖攀談，周君霖即以其所有之三星牌行動電話（
IMEI碼：000000000000000000，內含門號為0000000000號
SIM卡1張）所搭配通訊軟體「LINE」與葉文禮互為聯絡，並於對話中著手向葉文禮訛稱：將以新臺幣（下同）8千元價格販賣半兩（約17.5公克）安非他命之訊息，使葉文禮陷於錯誤，遂與周君霖相約於105年5月18日下午4時許，在位於臺北市大同區之圓山捷運站2號出口處進行交易。周君霖與葉文禮議定後，遂以先前所購入冰糖分裝置入某夾鏈袋內冒充為安非他命，再駕車搭載蒲克瑋前往上揭交易地點，並於抵達後以找尋車位為由，將該冒充安非他命之冰糖1包及其所使用前述行動電話交予蒲克瑋，由蒲克瑋下車與葉文禮進行交易，嗣蒲克瑋下車後持周君霖前述行動電話與葉文禮確認位置，並於進入葉文禮所駕駛車輛副駕駛座時，將該冒充安非他命之冰糖1包交予葉文禮，欲向葉文禮收取8千元價金時為警查獲而未能得逞，並當場扣得該冒充甲基安非他命之冰糖1包（含有純度為1%第二級毒品甲基安非他命，淨重17.2010公克、驗餘淨重15.5498公克）及前述周君霖所有之三星牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000000，內含門號為0000000000號SIM卡1張），周君霖因見蒲克瑋許久未歸，遂駕車離去。後經蒲克瑋向警供出係由周君霖搭載前來，由警循線追查，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開事實，業據被告周君霖於本院審理時坦承不諱（分見本院訴字卷第28頁中段及第65頁中段），且被告就其曾以前述暱稱進入「UT網際空間聊天室」、在「LINE」對話時曾與證人葉文禮商議交易細節及曾以冰糖冒充安非他命交由同案被告蒲克瑋下車與證人葉文禮進行交易各節，均已於警詢及偵查陳述無訛（分見偵卷第4至9頁及第146至149頁），核與證人即臺北市政府警察局大同分局員警葉文禮於偵查及審理時所證述之曾與被告在「UT網際空間聊天室」及「LINE」對話及另案查獲過程等節、證人即同案被告蒲克瑋於另案警詢及本案偵查中所證述之曾與被告共同商議以冰糖佯為安非他命與他人交易藉以牟利及遭員警查獲過程等節均大致相符（證人葉文禮部分見偵卷第89至91頁及本院訴字卷第50至56頁；證人蒲克瑋部分見偵卷第21至28頁、第156至158頁），並有「UT網際空間聊天室」網頁翻拍照片、「LINE」對話內容翻拍照片、同案被告蒲克瑋於另案遭查獲時之臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲物品照片等在卷可查（見偵卷第47頁、第48至50頁、第38至40頁、第41頁及第52至53頁），足認被告前述陳述與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告前述犯行已堪認定，自應依法論科。
三、核被告周君霖所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告與蒲克瑋就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手實行詐欺犯行，但因共犯蒲克瑋遭員警查獲致未能取款得逞，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。至公訴意旨以被告於105年5月1日前，在不詳地點，取得不詳數量之甲基安非他命後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以暱稱「新北糖1：800現貨供應」進入「UT網際空間聊天室」網站後，而與證人葉文禮約定前述交易細節，遂認被告應係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。然按販賣毒品罪所謂販賣行為，除行為人需有藉此營利之意圖外，尚需有販賣行為，而此販賣行為乃指行為人就其交易之毒品種類、數量及交易金額等重要事項與購毒者雙方意思表示合致而言，倘行為人本無意以毒品為交易，卻向購毒者佯稱可為毒品交易，因行為人主觀上對於交易種類為毒品一事既無認識，且客觀上亦未以毒品與購毒者為交易，縱行為人曾向購毒者表示將為毒品交易，且就交易數量及價格等事項與購毒者有意思表示合致，當難認行為人有何販賣毒品之主觀犯意。經查：㈠本件被告雖以暗喻可為安非他命買賣之「新北糖1：800現貨供應」之暱稱進入「UT網際空間聊天室」網站，並因而與證人葉文禮達成前述交易共識乙情，業已論述如前，然被告於警詢、偵查及本院審理時即已就其係以冰糖冒充安非他命乙節陳述明確（分見偵卷第6頁上方、第147頁中段及本院訴字卷第30頁上方、第31頁中段、第62頁下方），且證人蒲克瑋於遭警查獲時即稱：因為要賣冰糖給網友，而遭警查獲等情（見另案偵7081卷第12頁反面下方），嗣於另案及本案偵查中均證稱：他（即被告）在我面前用一個髒的夾鍊袋倒入由超商買的冰糖，假裝是毒品等語屬實（分見偵7081卷第59頁中段、第103頁上方、偵12455卷第157頁），參以證人蒲克瑋為警查獲後遭扣白色結晶1袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心為鑑定後，該包白色結晶內甲基安非他命純度僅為1.0%，此有該中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可憑（見偵12455卷第55頁），可見被告應係以冰糖冒充安非他命，並交予證人蒲克瑋前往與證人葉文禮為交易之事實，當認無訛。被告既係以冰糖佯為安非他命與他人交易，其主觀上顯無販賣第二級毒品之犯意，客觀上更無交付第二級毒品行為，甚為明確。㈡雖該白色結晶1袋經鑑定後含有純度為1.0%之甲基安非他命成分，或認被告就該純度為1.0%之甲基安非他命部分為交易並欲取得對價，其仍有販賣第二級毒品之犯意云云，然依前開鑑定結果，該白色結晶僅有純度為1.0%甲基安非他命，可認該包白色結晶體絕大多數並無任何毒品成分，被告能否認識或知悉該包白色結晶內僅含有純度1%之甲基安非他命一事，誠有可疑，況依證人蒲克瑋前開證述，其曾見聞被告拿1個髒的夾鍊袋來裝冰糖等語，且一般持有或販賣、轉讓甲基安非他命之人，多係以夾鍊袋來盛裝毒品，被告或於無意間拿取或拾取裡面仍有甲基安非他命殘渣之夾鍊袋來盛裝冰糖，因而造成該白色結晶經鑑定後含有純度為1.0%之甲基安非他命成分，亦有可能。尚難基此即謂被告係故意就該純度為1.0%之甲基安非他命部分為交易，自難認其有販賣第二級毒品之主觀不法犯意。㈢至公訴意旨另指摘被告於105年5月1日前，在不詳地點，取得不詳數量之甲基安非他命後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以暱稱「新北糖1：80
0現貨供應」進入「UT網際空間聊天室」網站後，而與證人葉文禮約定前述交易乙情，然遍查全卷，並無被告曾於105年5月1日前，有取得不詳數量之甲基安非他命之事實之任何證據資料（如被告於此段期間有其他涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之行為或被告於本案為警查獲時，有遭查獲數量非微之第二級毒品甲基安非他命等），此部分之事實尚難信為真，當無從認定被告因此即涉有販賣毒品犯行。是公訴意旨認被告前揭行為係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，實有誤會。而刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一，本院於基本事實同一範圍（事前均有約定交易內容之聯繫行為及嗣後同有交付行為）內，且業已當庭諭知被告及辯護人知悉此部分所可能涉犯之罪名，已無礙被告及辯護人之防禦權，自應由本院依刑事訴訟法第300條變更起訴法條而為審理。
四、爰審酌被告正值青年，且具謀生能力，竟不思以正當方式獲取所需財物，竟以冰糖充作安非他命意圖訛詐他人，且由同案被告前往與他人交易，終因為警查獲致未能得逞，所為誠屬不該，然念及其犯後於法院審理時已坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其教育知識程度為高職畢業之智識程度、現於家中自來水錶公司任職，月收入約2至3萬元、與父母及2個小孩同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。至於另案所扣得之三星牌行動電話1具（IMEI碼：
000000000000000000，內含門號為0000000000號SIM卡1張）及冒充安非他命之冰糖1包（含有純度為1%第二級毒品甲基安非他命，淨重17.2010公克、驗餘淨重15.5498公克）雖均為被告為前述犯行所用之物，然該三星牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000000，內含門號為0000000000號SIM卡1張），業經本院於另案諭知沒收，且就該含有第二級毒品甲基安非他命成分之冰糖1包（淨重
17.2010公克、驗餘淨重15.5498公克）於另案亦已諭知沒收銷燬，有扣押（沒收）物品處分命令2紙在卷可稽（見本院訴字卷第39至40頁），為避免重複沒收，爰於本案不另為沒收之諭知，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第
1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國106年7月7日
刑事第六庭審判長法官林庚棟
法官黃怡瑜法官莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉瓊中華民國106年7月7日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。