裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第70號上訴人即被告 呂芳澧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０一年度訴字第七０二號，中華民國一０一年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一一四三、一一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第三百六十一條第二項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第三百六十七條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘就形式上觀察已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件，即使經實體審理與判斷之結果，應依刑事訴訟法第三百六十八條以上訴無理由駁回之，而非撤銷原判決，究仍不得以第二審應與第一審為相同之判決為由，據以逆推其上訴理由之敘述不符合具體之要件（最高法院１００年台上字第１２９７號判決參照）。準此，上訴書狀如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式而判決駁回。
二、本件上訴意旨略以：因判決過重，請求從輕量刑云云。
三、原判決略以：㈠甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經依臺灣桃
園地方法院（下稱桃園地院）八十七年度毒聲字第二五八０號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月二十一日觀察、勒戒執行完畢出所，並經桃園地院檢察署檢察官以八十七年度少連偵字第五一八號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內之八十八年間，因施用毒品案件，經依桃園地院八十八年度毒聲字第四０五二號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，檢察官因而提起公訴，並依桃園地院八十八年度毒聲字第四五八六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，提起公訴部分，經桃園地院以八十八年度訴字第一０五六號判決判處有期徒刑七月確定，強制戒治部分，先因強制戒治成效評定合格，依桃園地院八十九年度毒聲字第四五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，因停止戒治期間再因施用毒品案件，經桃園地院以八十九年度毒聲字第二四四九號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於九十年六月二十八日強制戒治執行完畢。再於㈠九十五年間，因施用毒品案件，經桃園地院以九十六年度訴字第五八三號判決判處有期徒刑十一月，上訴後，經臺灣高等法院以九十六年度上訴字第二九三六號判決原判決撤銷，並減刑為有期徒刑五月十五日確定；㈡九十六年間，因竊盜案件，經桃園地院以九十六年度桃簡字第一０二一號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經桃園地院以九十六年度聲減字第九八七五號裁定減刑為有期徒刑三月，並與上開㈠案件，定應執行有期徒刑七月確定；㈢九十六年間，因施用毒品案件，經桃園地院以九十七年度審訴字第二七四號判決判處有期徒刑十月確定；㈣九十六年間，因施用毒品案件，經桃園地院以九十六年度審訴字第一一五二號判決判處有期徒刑一年，並減刑為有期徒刑六月確定。上揭㈢、㈣案件，嗣經桃園地院以九十八年度聲字第六六二號裁定定應執行有期徒刑一年一月確定，並與前開㈠、㈡案件所定應執行有期徒刑七月接續執行，甫於九十八年八月十一日縮刑期滿執行完畢。
㈡詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，先於一
０一年四月十七日中午十二時許，在桃園縣桃園市○○路中央市場內，將海洛因摻水置入注射針筒內，注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次；再於一０一年五月十六日上午某時許，在桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號之住處內，將海洛因摻水置入注射針筒內，注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
㈢ 嗣先 於一０一年四月二十日下午五時許，在桃園縣○○鄉○
○街○○巷○○○號前，經警發現其為毒品人口，並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；再於一０一年五月十六日，因毒品案件通緝而為警緝獲，於同日下午六時五十分許，經警採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
㈣上開犯罪事實，迭據被告甲○○在警詢、偵查及原審中坦承
不諱，且經警先於一０一年四月二十日採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；再於一０一年五月十六日採集其尿液送驗，結果亦呈可待因及嗎啡陽性反應；此均有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各二紙在卷可參，足認被告自白與事實相符，堪可採信。㈤按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十
三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰（或適用前述保安處分），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議暨最高法院九十九年度臺非字第四九號判決意旨參照）。經查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月二十一日觀察、勒戒執行完畢出所，並經桃園地院檢察署檢察官以八十七年度少連偵字第五一八號為不起訴處分確定，再於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內之八十八年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，檢察官因而提起公訴，並依桃園地院八十八年度毒聲字第四五八六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，提起公訴部分，經桃園地院以八十八年度訴字第一０五六號判決判處有期徒刑七月確定，強制戒治部分，先因強制戒治成效評定合格，依桃園地院八十九年度毒聲字第四五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，因停止戒治期間再因施用毒品案件，經桃園地院以八十九年度毒聲字第一四四九號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於九十年六月二十八日強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其本案施用毒品之犯行雖距離先前觀察、勒戒執行完畢已逾五年，然依前揭最高法院決議及判決之意旨，本案仍不屬於「五年後再犯」之情形，自應依法追訴。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。㈥核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第
一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告有犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈦爰審酌被告曾因多次施用毒品之犯行，經施以觀察、勒戒及
強制戒治，再經法院判決確定，並執行完畢，猶未能戒除施用毒品之惡習，而繼續為本案施用毒品犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其行為確屬非當，惟衡以其犯後坦承犯行，犯後態度良好，及施用毒品犯罪之人，本亦具有無法戒斷毒癮之病人特質，暨參酌被告教育程度為國中畢業，入監前係從事餐廳之工作，家庭經濟狀況為小康，並自陳已戒除毒癮等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、九月，並定應執行刑為有期徒刑一年一月，以資懲儆。
四、經查：㈠原審認被告自白施用第一級毒品犯行，依上開補強證據，堪
認罪證明確，因而適用簡式審判程序，並詳述其所憑證據、認定理由、量刑依據，及適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院九十六年台上字第七０一八號判決意旨參照）。原判決業於理由欄中詳載其量刑之依據，並審酌刑法第五十七條各款規定之上開量刑情狀，暨斟酌施用第一級毒品罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，則原判決就被告所犯施用第一級毒品罪，在法定刑範圍內各量處有期徒刑九月、九月，並定應執行刑為有期徒刑一年一月，顯無量刑過重而違反比例原則之情事。至於被告所執上訴情詞，難謂係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證表明原審判決有何採證認事之不當或違法，均不能認係具體理由。
五、從而，原審就被告所犯施用第一級毒品罪，量處上開之刑，已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，原審就採證認事、適用法律及刑罰裁量職權之行使，並無違誤，亦未逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形。是則，本件被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由。揆諸首揭說明，本件上訴既無具體理由，顯然違背法律上之程式，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國102年1月18日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳信助中華民國102年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。