裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4571號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4571號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第7890號），被告於準備程序進行中為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案如附表一所示之第一級毒品（含袋），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因犯以下施用毒品等罪，除經執行㈠所示之觀察勒戒外，下列㈡、㈣、㈤、㈧、㈨、、所示之施用毒品犯行，均已判決確定，已執行部分執行刑或正在執行中（於本案㈡、㈣、㈤所示之罪，因尚應與㈢所示之罪定應執行，難認已經執行完畢）：
㈠前因於民國88年間經警查獲施用第二級毒品，經本院以88年
度毒聲字第2772號刑事裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月13日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署88年度偵字第8251號檢察官不起訴處分書為不起訴之處分確定（初犯）。
㈡復因於91年3月26日至同年11月4日為警採尿回溯一至四天
及一至五天內之某時許，犯施用第一級毒品罪（同時施用第二級毒品），經本院以91年度毒聲字第2352號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院以92年度毒聲字第3927號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月20日停止戒治而出所；而其上開施用毒品犯行，另由本院以92年度訴字第789號刑事判決判處有期徒刑一年二月，經撤回上訴後，於92年6月19日確定（二犯，初犯觀察勒戒後，五年內再犯）。
㈢另因於上開㈡所示之入所執行觀察勒戒前之91年8月9日至
同年11月1日間犯連續販賣第二級毒品罪，經本院以93年度訴字第77號刑事判決判處有期徒刑十年，經臺灣高等法院以該院96年度上訴字第3667號刑事判決駁回其上訴後，於96年11月27日確定（無上訴最高法院之紀錄）。
㈣詎其於上開㈡所示之停止強制戒治出所後，隨因於93年2月
5日至同年3月16日止，分別犯連續施用第一、二級毒品罪，經本院以93年度訴字第1232號刑事判決分別判處有期徒刑八月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於93年10月
28日確定（三至四犯，初犯觀察勒戒後，五年內再犯）。㈤另因於93年3月15日、同年月17日分別犯竊盜罪、妨害公務
罪、公共危險罪，經本院以93年度交訴字第63號刑事判決分別判處有期徒刑並定其應執行刑為有期徒刑二年，經臺灣高等法院以該院94年度交上訴字第54號刑事判決駁回其上訴後，於94年4月29日確定。
㈥上開㈡、㈣至㈤所示之罪，於93年3月17日入監接續執行後
，上開㈣至㈤所示之罪，再經臺灣高等法院以96年度聲減字第2026號裁定減刑並定應執刑為有期徒刑一年五月後，於96年7月27日出監（上開各罪，因應與㈢所示之罪之刑，再定應執行刑，故不構成累犯）。
㈦詎於出監後，隨即因於97年8月18日、同年月26日、同年9
月8日及98年1月12日犯販賣第二級毒品罪共二罪、持有第二級毒品罪，經本院以98年度訴字第1812號刑事判決分別判處有期徒刑並定其應執行刑為有期徒刑八年六月（尚未確定）。
㈧又因於97年11月15日之某時許，犯施用第一級毒品罪（同時
施用第二級毒品），經本院以97年度訴字第2151號刑事判決判處有期徒刑一年二月，經臺灣高等法院以該院98年度上訴字第734號刑事判決駁回其上訴後，於98年3月13日確定（五犯，初犯觀察勒戒後，五年內已經再犯，於該五年後再犯）。
㈨再因於97年11月29日為警採尿回溯一至四天、一至五天之某
時許，分別犯施用第一、二級毒品罪，經本院以98年度訴字第973號刑事判決分別判處有期徒刑八月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月，經撤回上訴後，於98年10月1日確定（六至七犯，初犯觀察勒戒後，五年內已經再犯，於該五年後再犯；尚未執行）。
㈩更因於98年1月11日、同年2月3日犯施用第一級毒品罪，
經本院以98年訴字第1323號刑事判決分別判處有期徒刑一年一月，並定其應執行刑為有期徒刑二年，經臺灣高等法院以該院98年度上訴字第3817號刑事判決駁回其上訴（八至九犯，初犯觀察勒戒後，五年內已經再犯，於該五年後再犯；依前科表記載於99年1月4日確定）。
復因於98年3月9日分別犯施用第一、二級毒品罪，經本院
以98年度訴字第1810號刑事判決分別判處有期徒刑十月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年一月，經撤回上訴後，於98年9月22日確定（十至犯，初犯觀察勒戒後，五年內已經再犯，於該五年後再犯）。
又於98年3月10日犯不能安全駕駛罪及妨害公務罪，經本院
以98年度交簡字第2492號刑事簡易判決分別判處有期徒刑四月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑六月，經撤回上訴後，於98年9月16日確定。
另於98年5月23日晚間某時許分別犯施用第一、二級毒品罪
，經本院以98年度訴字第3357號刑事判決，分別判處有期徒刑九月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年（尚未確定，犯罪時間及驗尿報告，均係在本案犯行後）。
上開㈧、㈨、、所示之罪之刑，於98年7月2日入監執
行後，再經本院以98年度聲字第5367號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑三年六月，現執行中（於本案不構成累犯之前科）。
二、甲○○因上開施用毒品犯行，經執行觀察、勒戒，並經偵審程序且曾入監執行，已明知海洛因係經毒品危害防制條例列為第一毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月18日凌晨0時21分許為警採尿時起回溯之96小時內之某時許，在國內某地點，施用第一級毒品海洛因（犯，初犯觀察勒戒後，五年內已經再犯，於該五年後再犯）。嗣於同年月17日晚間10時40分許，在臺北縣三重市○○路○段與自強路口前為警攔檢，而經警當場查獲如附表一所示之第一級毒品、附表二所示之第二級毒品。而其於查獲翌日（即18日）之上開時間經警所採集之尿液送驗之結果，係呈鴉片類嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第27
3條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、被告甲○○就其於事實欄二所示時間，施用第一級毒品海洛因之事實，經被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈嗎啡及安非他命類陽性反應，有臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2009/50420號）等各一份在卷可查。查以，酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6月1日（79）鑑驗字第0273號函、80年6月17日
（80）鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3月28日（80）發技1字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。復依文獻Clarke'sIsolationandIdentification
ofDrugs第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之百分之八十，另MichaelL.Smit-h等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量嗎啡成分，故服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性等情可據（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年6月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151、152頁）。依上開事證，被告確有於上開經警採尿往前回溯之96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。查以，被告前經事實欄一、㈠所示之觀察勒戒執行完畢後（初犯），隨即於該觀察勒戒執行完畢後之五年內，再犯事實欄一、㈡所示之施用毒品犯行等情，有各該裁定、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年內即為二犯，依上開說明，該二犯至本案十二犯，皆非現行毒品危害防制條例第23條第2項規定之「五年後再犯」之類型，應依法訴追處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，被告於上開時地，先後施用海洛因之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告為施用上開毒品而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按數罪併罰案件，於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法第50條、第51條規定定其應執行之刑，僅檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院88年台非字第
137號、87年台上字第4099號判決要旨參照）。查以，起訴書以被告有事實欄一、㈥所示之就同欄㈡、㈣至㈤所示之罪之有期徒刑已執行完畢之紀錄為由，請求論以累犯，惟查，事實欄一、㈡、㈣至㈤所示之各罪，查係應與同欄㈢所示之罪定執行刑之數罪併罰案件，依上開說明，難認本案有構成累犯之事由，檢察官之請求，尚難認有理。爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒，並已不起訴處分確定，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，檢察官雖請求量處有期徒刑十月至一年，惟斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度及前次施用毒品案件所處刑度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號刑事判決要旨參照）。經查：
㈠扣案如附表一編號一及編號二所示之白色粉末一袋、香菸一
支，係為被告所有供其施用而未施用完畢之物，業據被告於警詢及偵訊中供承在卷，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出均含有第一級毒品成分，有附表編號一所示之鑑定書一份在卷可稽，而包裝同表編號一毒品所用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應沒收銷燬之。
㈡又扣案如附表二所示之搖頭丸一顆，雖為被告所有，然與被
告本案犯行無關，應由檢察官以另案聲請沒收銷燬，爰不為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡親到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第一庭法官陳世旻┌──────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告於事實欄二所示之遭查獲時之扣案物品│├──┬──────────┬───┬────────────────────────────┤│編號│名稱│數量│鑑定文號暨鑑定結果│├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│一│㈠名稱：│一袋│㈠鑑定文號：│││第一級毒品海洛因。││交通部民用航空局醫務中心98年06月02日航藥鑑字第0000000│││㈡外觀：││號毒品鑑定書。│││白色粉末。││㈡結果判定：│││││白色粉末一袋。實稱毛重0.3910公克（含1袋2標籤），淨重│││││0.0810公克，取樣0.0006公克，餘重0.0804公克，檢出Heroin│││││及Acetylcodeine成分。│├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│二│摻有海洛因之香菸│一支│㈠鑑定文號：│││││同上。│││││㈡結果判定：│││││吸食過之香菸一支，淨重0.5320公克，取樣0.1015公克，餘重│││││0.4305公克，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine、Nicotine│││││及Acetylcodeine成分。│└──┴──────────┴───┴────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二：被告於事實欄二所示之遭查獲時之扣案物品│├──┬──────────┬───┬────────────────────────────┤│編號│名稱│數量│鑑定文號暨鑑定結果│├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│一│㈠名稱：│一粒│㈠鑑定文號：│││搖頭丸。││同附表編號一。│││㈡外觀：││㈡結果判定：│││藍綠色圓形錠劑。││藍綠色圓形錠劑一粒。淨重0.2560公克，取樣0.0082公克，餘│││││重0.2478公克，檢出Methamphetamine、MDMA及Caffeine成分│││││。│└──┴──────────┴───┴────────────────────────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國99年1月11日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例(民國97年04月30日修正)第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。