裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1304號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1304號上訴人即被告 陳振凱 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1332號，中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪部分撤銷。
陳振凱犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案之IPHONE模型機參臺、「新竹貨運」制服壹件及帽子壹只均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、陳振凱與林Ｏ右、陳Ｏ敏、翁Ｏ傑（上3人真實姓名年籍資料詳卷，所為詐欺等非行另由原審少年法庭處理中）及真實姓名、年籍均不詳自稱「 李書翰 」之成年男子，意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠於民國106年4月間，先由「李書翰」擬定以IPHONE模型機
詐取財物之犯罪計畫，再透過網際網路連接在「Facebook」網頁某3C社團，以「 王育翔 」名義，對公眾散布二手手機交易訊息，致「模匠通訊行」（址設桃園市○○區○○路○○○○○號）店長乙○○址瀏覽網頁訊息後，陷於錯誤，表示欲以新臺幣（下同）27,000元購買「IPHONE7PLUS」手機1支，「李書翰」旋指示陳振凱、林Ｏ右及陳Ｏ敏於106年4月14日下午4時許，前往上開「模匠通訊行」，先由林Ｏ右佯向店員甲○○購買手機保護貼以分散其注意力，再由陳Ｏ敏身穿「新竹貨運」制服，佯裝「新竹貨運」送貨員，將內裝有IPHONE模型機之包裹交予店員甲○○，林Ｏ右、陳Ｏ敏於甲○○交付27,000元後，與在外接應之陳振凱搭車離去，再將27,000元交予「李書翰」，陳振凱並分得2,000元之報酬。嗣乙○○拆開包裹後，發現其內為IPHONE模型機，始發現受騙，並報警處理。
㈡因乙○○懷疑「王育翔」施詐，遂再透過上開「Facebook」
網頁之3C社團，向「王育翔」購買「IPHONE7PLUS」手機1支，並指定送貨至桃園市○○區○○路○○○號之「手機維修小工坊」，「李書翰」旋指示陳振凱、林Ｏ右、翁Ｏ傑於10
6年4月22日下午2時許，前往上開「手機維修小工坊」，先由翁Ｏ傑佯向乙○○詢問手機問題以分散其注意力，再由林Ｏ右佯裝「新竹貨運」送貨員，將內裝IPHONE模型機之包裹交予乙○○，乙○○於交付27,000元予林Ｏ右後，立即打開包裹確認其內為IPHONE模型機，旋通知在外埋伏之警員當場逮捕正欲離去之林Ｏ右、翁Ｏ傑及接應之陳振凱而未遂，並扣得IPHONE模型機3臺、「新竹貨運」制服1件及帽子1只，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳振凱於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第5至7頁、第56至57頁、原審卷第100頁反面、第117頁、第120頁反面、本院卷第51、84頁），並經證人即告訴人乙○○、甲○○、證人即共犯少年林Ｏ右、陳Ｏ敏於警詢及偵查中（見偵卷第11至13頁、第20至21頁反面、第22至23頁、第65頁正反面、第67至68頁反面、第71頁正反面、第75至76頁反面、第92至93頁）、證人即共犯少年翁Ｏ傑於警詢中（見偵卷第16至17頁反面）、證人即員警 劉士弘 於偵查中（見偵卷第97頁正反面）證述明確，並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、監視器錄影畫面及通訊軟體對話紀錄翻拍照片26張、桃園市政府警察局蘆竹分局106年6月6日蘆警分刑字第1060012568號函所附之員警劉士弘職務報告等件在卷可稽（見偵卷第30至33頁、第38至44頁反面、第73至74頁），復有IPhone6SPlus（IMEI：000000000000000）1台、IPhone7Plus模型機1盒扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告陳振凱就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。被告就此部分，已著手於詐欺取財行為，惟當場為警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，依法減輕其刑。被告與林Ｏ右、翁Ｏ傑、陳Ｏ敏及真實姓名、年籍均不詳自稱「李書翰」之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判（如事實欄一、㈡所示）部分：原審就此部分對被告陳振凱論罪科刑，固非無見，惟被告此部分所犯為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41條第1項前段之規定，雖被告經原審依刑法第25條第2項減刑後論處有期徒刑6月之宣告刑，然法定本刑並不受影響，仍不得適用該條項諭知易科罰金之折算標準，始為適法，原判決不察，就被告此部分所為於減輕其刑後，並諭知得易科罰金，自屬違法。被告就此部分請求輕判提起上訴雖無理由，然原判決關於此部分既有上開違誤，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值 青壯 ，不思努力以正當勞力謀生，竟與詐欺成員間共同以詐術騙取無辜被害人財物，幸經被害人即時報警處理，未生財物損害，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其高中肄業之智識程度、家境小康、目前與姊姊、祖母同住之生活狀況（參見偵查卷第5頁、本院卷第90頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之IPHONE模型機3臺、「新竹貨運」制服1件及帽子1只，係共犯「李書翰」所有供被告為本件犯罪犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、上訴駁回（如事實欄一、㈠所示）部分：原審經審理結果，認被告陳振凱此部分罪證明確，因而適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思努力以正當勞力謀生，竟與詐欺成員間共同以詐術騙取無辜被害人財物，致告訴人受有損害，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行，已與告訴人達成和解並賠償全部損失，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。另就沒收部分說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之IPHONE模型機3臺、「新竹貨運」制服1件及帽子1只，係共犯「李書翰」所有供被告為本件犯罪犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查被告於原審準備程序時供承：本案得到2,000元報酬等語（見原審卷第117頁），惟被告業已賠償告訴人乙○○全部損失27,000元等情，有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可稽（見原審卷第128頁、第129頁），足認該等財物已實際發還被害人，爰不予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴請求從輕量刑云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原審判決量刑時，已以行為人之責任為基礎，詳予斟酌刑法第57條各款所列情狀之理由，並詳細記載其審酌科刑一切情狀之理由，量處有期徒刑1年，已屬法定刑之最低刑度，原審所為刑度之裁量，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形。從而，本件被告此部分上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、又因被告陳振凱所犯如事實欄一、㈡所示之3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，經本院所宣告之刑屬於得易服社會勞動之罪刑，與被告所犯如事實欄一、㈠所示之3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪所宣告之刑（即上訴駁回部分），有刑法第50條第1項第4款情形，自不得合併定應執行刑，附此敘明。
六、再者，被告陳振凱前因另犯傷害罪，經臺灣新北地方法院於
106年11月6日以106年審易字第1389號判處有期徒刑4月確定，並於107年5月14日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，是本件被告前曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已與緩刑要件不合，況依本案犯罪情節，其犯罪手法細密、所生危害非輕，且被告陳振凱除本件上開2次犯行外，尚有其他4次相同手法之犯行，業經臺灣桃園地方檢察署以106年度上連偵字第321、323號追加起訴，由原審法院以107年度訴字第86號案件審理中，有本院被告前案紀錄表及上開追加起訴書1件在卷可稽，本件並無宣告緩刑之前提，亦無暫不執行被告刑罰為適當之情事，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第
2款、第3款、第2項、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。