裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第569號刑事判決
裁判日期：民國105年09月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第569號上訴人 張龍發 即被告選任辯護人 李國禎 律師
熊家興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台南地方法院105年度訴字第5號中華民國105年5月20日一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104年度偵字第17559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張龍發明知非經中央主管機關許可不得寄藏或持有具殺傷力槍枝及子彈，仍基於非法寄藏具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國101年5月中旬某日，在台南市○○區○○路○○巷○○號住處，受身分不明綽號「 阿呆 」之成年男子委託，將如附表所示手槍及子彈藏放在上開住處。約2年過後，張龍發雖知悉「阿呆」已死亡，猶未將槍彈丟棄或為適當處置，仍以非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，將槍彈藏置在上開住處而繼續持有。
嗣於104年11月3日凌晨3時30分許，張龍發在台南市○○區○○路0段00號「夜間部卡拉OK」店消費，竟因故駕駛車牌0000-00號自小客車返家取出上開槍彈，攜往「夜間部卡拉OK」店，並於同日凌晨4時16分許，在該店前方持槍彈朝 董瑞鴻 腿部擊發1顆子彈，致使董瑞鴻受有左大腿槍傷併異物殘留之傷害（傷害部分業經撤回告訴，經原審判決不受理確定），張龍發隨即駕車逃逸並藏匿在台南市○區○○街○○○號「○○汽車旅館」000號房。員警據報後，即於同日下午3時15分許查獲張龍發，並在藏匿處上開汽車內扣得如附表所示手槍及子彈。
二、案經台南市政府警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第80頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告張龍發對前揭非法寄藏及持有槍彈之事實，均坦承不諱（見一審卷第36頁、本院卷第74頁)，並供稱：「（警方所查獲之改造手搶1把、彈匣1個、改造子彈5顆為何人所有?）是我所有…是之前綽號『阿呆』之男性友人寄放在我這裡…約於101年5月間，『阿呆』將槍枝拿到我家說要寄放在我這裡，人就離開…他說警方在查緝他，所以將槍枝寄放在我家…。（據董瑞鴻指稱：104年11月3日4時許，在台南市○○區○○路0段00號夜間部卡拉OK遭你持手槍射擊左大腿成傷是否屬實？）屬實…我前往該卡拉0K消費，與他發生口角，事後在店門口與他發生拉扯…。（你於何時?以何交通工具前往案發地?何人與你一同前往？）我約於10
4年11月3日3時30分許，駕駛6505-D7號自小客車前往，當時只有我一人」（見警卷第4-9頁）、「（警方昨天在你駕駛的車上查獲何物？）一把槍（含彈匣）、還有子彈5顆。（你何時取得上開槍彈？）差不多3年多前，大約101年
5月中…是朋友外號『阿呆』去我家，將這把搶及子彈6顆拿到我家放，後來聽說他死亡了…。（你當時槍從哪裡來？）我在家裡拿來的，是我開車回去拿的。（你是喝完酒之後回家拿槍的？)對，那時候我一個人在喝酒，對方有3、4個人…我就回去拿槍。（你進去喝酒時是帶著槍嗎？）不是。我是進去完之後，才出來車上拿的」（見偵卷一第42-43頁）、「我槍枝都放在家裡（○○路00巷00號），那天是因為跟董瑞鴻發生口角，才會回家拿槍去夜間部卡拉OK」（見一審卷第21頁）、「我是拿扣案的改造手槍打傷董瑞鴻…從阿呆寄放後約2年左右，阿呆就死掉了。（阿呆死掉之後，你是否就將槍彈當作自己的槍彈持有?）就放在家裡」（見一審卷第35-37頁)等語明確。
核與：⑴被害人董瑞鴻證稱：「(張龍發總共對你射擊幾槍？)一槍。（你何處受傷？）左大腿。（張龍發攻擊你之後，他如何離開現場?）開車」（見偵卷二第56-57頁）；⑵證人 林婉萍 證稱：「（你目前從事何職業？擔任何職務?）夜間部卡拉0K經理。（夜間部卡拉0K地址為何?）台南市○○區○○路0段00號。(104年11月3日4時15分…妳本人是否有在夜間部卡拉OK店？）有。（董瑞鴻於104年11月3日
4時15分43秒…在夜間部卡拉OK遭某男性酒客持槍射擊致左大腿受傷，案發時你是否在現場？）有，那時張龍發獨自一人進來店內要找我喝酒，我先招呼他在外場的座位上喝酒，另轉檯去招呼別的客人，接著我聽到有人吵架的聲音，還有『碰』一聲，往外看去就看到張龍發…不曉得為什麼原因在店門口跟人在吵架」（見警卷第13-17頁)；⑶證人 吳姿瑢 證稱：「104年11月3日4時10分許，我發現上班處所的老闆疑似與來店消費的酒客有糾紛，之後該酒客離開又折返後，當時氣氛非常不對，所以在我老闆走出店外後，立即尾隨出去店外，並攔在該名酒客前向他解釋沒什麼事，但對方就去旁邊停放的自小客車內拿出一把手搶，並朝我老闆開了一槍，我老闆腿部受傷流血」(見警卷第18-20頁)；⑷證人 楊翔 喻證稱:「104年11月3日4時許，我在店內櫃檯內工作時，發現老闆董瑞鴻（外號 虎哥 ）疑似與來店消費的酒客有糾紛，當時氣氛非常不對，最後來吵架的酒客就與老闆出去店外爭吵，我因為趕著下班都沒出去查看，不久聽到一聲槍聲，我趕緊跑進休息室躲起來避免受波及，等我走出休息室後，對方已離開現場，只見老闆坐在店內沙發椅上左大腿流血…。（該名涉嫌開槍的酒客於何時進入卡拉OK消費？是否與朋友一同進入消費?由哪位小姐服務?）於104年11月
3日3時30分許第一次進入夜間部卡拉OK消費，…同日4時許第二次獨自進入店內，沒有消費，直接找老闆吵架，最後就發生槍擊案」（見警卷第21-23頁）；⑸證人 葉雅君證 稱:「104年11月3日4時10分許，我人在店內整理物品，聽到碰一聲後，我沒有到外面查看發生何事，繼續做自己的事情，過沒多久，我發現老闆虎哥（董瑞鴻）走進來坐在椅子上，左大腿上有血跡…。（該名涉嫌開搶的酒客於何時進入店內消費?由哪位小姐服務？)約於104年11月3日3時50分許來店裡消費，我不清楚是由哪位小姐服務」（見警卷第24-26頁）各等語相符。
此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、現場照片、監視器錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局104年11月23日刑鑑字第1048005997號、104年12月8日刑紋字第1048007423號鑑定書、現場勘察採證報告及台南市政府警察局104年12月11日南市警鑑字第1040679211號鑑驗書在卷可稽（見警卷第34-37、47-56頁、偵卷一第29-33頁、偵卷二第20-22、24-44、50-53頁），復有如附表所示改造手槍1枝及未經擊發之子彈
5顆扣案可佐。足見被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何
之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用」（最高法院101年度台上字第282號判決）、「寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有」（最高法院74年台上字第3400號判例）。
㈡被告於知悉「阿呆」死亡後，雖繼續持有系爭槍彈，惟被告
僅係因客觀情事改變而變更犯意，主觀上對於持有槍彈之認知均未改變，差別僅在於為「阿呆」保管持有或為自己持有，並非停止非法寄藏槍彈，而基於新犯意非法持有槍彈，自不應論以兩罪，而應從範圍較廣之非法寄藏犯意定其故意責任。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪，及同條例第12條第
4項非法寄藏子彈罪；其因寄藏而非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，係非法寄藏之當然結果，不另論以非法持有具殺傷力槍枝及子彈罪。又被告以一行為同時觸犯前開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，論以非法寄藏可發射子彈具殺
傷力槍枝罪，並審酌被告於78年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4年確定（77年度訴字第480號）；84年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院判處應執行有期徒刑2年4月確定（84年度訴緝字第28號），有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。詎被告竟未能記取前案教訓，又寄藏及持有系爭槍彈逾3年之久，對於社會治安及人民生命財產安全足以造成潛在重大危險，復因與被害人董瑞鴻發生爭執，即返家取出槍彈射擊董瑞鴻腿部致其受傷。惟念被告事後坦認犯行，態度尚佳，兼衡被告自 陳國中 肄業智識程度，未婚無子女，偶而幫妹妹工作，收入不固定（於本院改稱目前從事彈簧床工作，月收入約新台幣2萬餘元；見本院卷第89頁）之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣6萬元，罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日。扣案如附表所示具殺傷力之改造手槍1枝及試射鑑定剩餘之子彈3顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（即修正後第38條第1項）規定宣告沒收；至於經被告擊發及試射鑑定之子彈，已因擊發而不具有殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收。
㈣經核原決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起
上訴，雖以量刑過重為由指摘原判決不當；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告憑空指摘原審量刑過重，自非可取，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年9月1日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國105年9月1日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：（改造手槍及子彈）┌──┬──┬──┬─────────────────────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──┼──┼─────────────────────────────────────┤│一│手槍│1枝│1.管制槍枝編號：0000000000號（含彈匣1個）。│││││2.鑑定結果：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，│││││擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。│││││3.見搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第34-37頁）、內政部警政署刑事警察局│││││104年11月23日刑鑑字第1048005997號鑑定書（偵卷二第20-22頁）。││││││├──┼──┼──┼─────────────────────────────────────┤│二│子彈│6顆│1.鑑定結果│││││⑴扣案子彈其中4顆：認均係口徑9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆│││││試射，可擊發並具殺傷力。│││││⑵扣案子彈其中1顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，│││││經試射可擊發並具殺傷力。│││││2.本案子彈包含扣案5顆及被告於104年11月3日凌晨4時許所擊發子彈1顆，共6│││││顆。│││││3.被告持槍朝被害人射擊，所發射之子彈雖已經擊發而無法再試射鑑定，惟被害人因│││││遭被告持槍射擊而受有左大腿槍傷併異物殘留，有診斷證明書在卷可佐（見警卷第│││││47頁），當可據以認定該被告擊發之子彈亦具有殺傷力。│││││4.見搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第34-37頁）、內政部警政署刑事警察局│││││104年11月23日刑鑑字第1048005997號鑑定書（偵卷二第20-22頁）。│└──┴──┴──┴─────────────────────────────────────┘