臺灣高雄地方法院109年度訴字第898號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第898號刑事判決

裁判日期：民國111年04月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第898號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳鹽山選任辯護人陳鈺歆律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1176號），本院判決如下：
主文吳鹽山持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、4所示之物均沒收銷燬；編號5、9所示之物均沒收。
事實
一、吳鹽山明知甲基安非他命、假麻黃、麻黃、苯基丙酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第4款所列之第二級、第四級毒品，依法不得持有或持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品及第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年10月16日前某日，在省道快速公路台88線高雄路段下某跳蚤市場，以新臺幣（下同）5千元之代價，向綽號「 阿龍 」之人，購入內含前開毒品成分之液體，並以附表編號9所示燒杯盛裝後而持有之（無證據證明所含甲基安非他命成分已達純質淨重20公克以上）。嗣於107年10月16日，因員警分別前往吳鹽山位於高雄市○○區○○路000號7樓、高雄市大寮區拷潭路臺電電杆拷潭分42左5T1997BA09旁之鐵皮屋等承租處進行搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告吳鹽山及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院卷第43頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見院卷第173、193頁），核與證人即出租人 胡秋香 、證人即被告同居人 王桂英 各於警詢中之證述大致相符（見警卷第13至20頁），並有本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）於上開受搜索地點之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見警卷第22至28、30至35、50至54頁）、高雄市立凱旋醫院107年11月14日高市凱醫驗字第56389號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第43至46頁）、刑案現場勘察報告【高雄市○○區○○路000號7樓】（見警卷第55至58頁）、現場相片冊【高雄市○○區○○路000號7樓】（見警卷第59至81頁）、秤重採樣相片冊暨檢視秤重紀錄單（見警卷第82至90頁）、高雄市刑大107年度檢管字第2795號、107年度安保字第1203號扣押物品清單（見偵一卷第101至103、113頁）、本院110年度院總管字第105號扣押物品清單（見院卷第59至63頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）107年12月14日刑鑑字第1078012304號鑑定書（見偵一卷第107至111頁）、臺灣高雄地方檢察署書記官進行紀錄單（見偵二卷第139頁）、刑警局110年4月13日刑鑑字第1100013296號鑑定書（見院卷第69頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠應適用之法律
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項、第6項規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：
「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，同條第6項規定：「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；修正後條文則分別為：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」、「持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第11條第2項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，而同條第6項規定，刑責雖未變動，但實質上卻擴大處罰範圍，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第11條第2項、第6項對被告較為有利。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、修正前同條第6項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告係以一繼續持有之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之修正前持有第二級毒品罪處斷。
㈡累犯適用與否之說明
按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第109號判決處有期徒刑12年，被告提起上訴後復經最高法院94年度台上字第5037號駁回上訴而告確定。又因施用毒品案件，經本院93年度訴字第1758號判決處有期徒刑1年、10月確定。前揭各罪並經本院以97年度聲減字第1328號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑12年6月確定，且前開應執行刑經與另案罪刑接續執行，於105年5月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於106年1月14日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告先前所涉毒品犯行之不法評價中均已包含持有毒品之行為，竟不知謹言慎行，再為本案持有毒品犯行，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項適用與否之說明
查被告雖供述其毒品來源係綽號「阿龍」之人等語（見警卷第6頁），然經本院函詢高雄市刑大，高雄市刑大出具偵查報告函覆本院：未查獲被告供述之毒品來源等語，有高雄市刑大110年5月7日高市警刑大偵九字第11071178700號函暨所附偵查報告可考（見院卷第77至79頁）。準此，偵辦本案之檢警既未因被告此部分供述，因而查獲本案之共犯或正犯等事實，被告所為上開犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈣量刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，竟仍漠視法令，率爾持有上開毒品，對毒品流通及社會治安產生潛在威脅，所為自有不當；再斟酌被告持有毒品之種類、期間與數量；並考量被告自 陳國中 畢業之智識程度，從事水果銷售工作，日薪1千元左右，離婚，須扶養兩名孫子之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見院卷第215頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收與否之說明：扣案如附表編號1、4所示之物，經送驗後分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃、苯基丙酮等成分，而編號5所示之物，則檢出第四級毒品麻黃成分，有前開刑警局鑑定書可參（見偵一卷第107至111頁、院卷第69頁），且編號1所示之物之盛裝容器及編號4、5所示之物，與其上殘留之毒品難以析離，爰與毒品整體同視，就附表編號1、4所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬，而就編號5所示之物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑驗耗損部分，因已滅失，均不另宣告沒收或銷燬。再附表編號9所示之物既為被告用以持有編號1所示液體之工具，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又附表編號10、12至15、17至19所示之物，雖亦檢出甲基安非他命毒品成分，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（見警卷第43至46頁），然此部分物品業經本院108年度簡字第1148號刑事簡易判決宣告沒收銷燬（下稱前案，見院卷第15至18頁），爰不另宣告沒收銷燬。另附表編號2至3、6至8所示之物尚無證據證明係被告用以持有本案毒品所用之工具，而編號11、16所示之物，則僅檢出第五級毒品N-異丙基芐基胺成分，亦均不予宣告沒收。
五、不另為無罪與免訴諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告先於上開時、地，以5千元向不詳友人購
入以「紅磷法」萃取之假麻黃（將感冒藥粉加水加入二甲苯、氫氧化鈉攪拌，再加入鹽酸混合）1批，並隨即在高雄市○○區○○路000號7樓處，將該批假麻黃加入試劑後進行加熱反應（將已萃取假麻黃混入紅磷或碘、水等後燒煮，製成甲基安非他命半成品之「液態甲基安非他命」），後再進行純化結晶（加入強鹼萃取分離後，再加入強酸，待結晶過濾蒸乾），而以此方式製造甲基安非他命，嗣經員警分別於被告上開承租處扣得附表所示之器具、甲基安非他命之成品與半成品等物。因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。又查獲持有毒品原料、製毒器具及毒品之成品或半成品，於被告承認時，固可作為製造毒品之佐證。惟被告否認製造時，仍需究明被告有無製造毒品之實行行為，不得僅因被告之持有上開物品之狀態即推論必有製造之行為。另被告既受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，證明被告有罪乃屬檢察官應負之責任，法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，亦即法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。
㈢公訴意旨認被告涉有製造第二級毒品犯行，無非係以被告之
供述、上開濫用藥物成品檢驗鑑定書、刑警局鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片為其主要論據。訊據被告堅決否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：因為我朋友跟我說液態甲基安非他命可以施用比較久，所以才會購入如附表編號1盛裝之液體，我並不是要製造甲基安非他命等語。被告之辯護人則以：搜索現場並未扣得紅磷、碘等化學試劑，亦未查扣製造甲基安非他命所需之加熱迴流設備，可見扣案液體並非被告所製造，且被告如欲以加熱方式進行純化步驟，衡情亦會將液體分裝在數個燒杯中才加熱，但由現場照片可知僅其中1個燒杯裝有液體，其他燒杯內之液體則是經員警以甲醇潤洗後才產生，另被告表示其只有將含有甲基安非他命成分之液體撈起並置於吸食器中燒烤，亦足認被告主觀上只是要以烘烤方式施用，而無製造甲基安非他命之犯意，故被告所為應僅該當持有毒品犯行等語，為被告辯護。
經查：
⒈關於以紅磷法製造甲基安非他命之流程，法務部調查局函覆
略以：「㈠合成階段：將含（假）麻黃之原料加入燒瓶中，與紅磷、碘、水（或紅磷、碘化氫）以攪拌棒混勻，輔以冷凝管、真空幫浦、加熱器具進行加熱迴流使反應完全後，即可生成甲基安非他命之水溶液。㈡純化階段：將『合成階段』產物以濾紙、漏斗過濾去除雜質，並使濾液流入濾液接收瓶，利用滴管滴入氫氧化鈉水溶液及有機溶劑（如：乙醚、甲苯），再轉移至分液漏斗中進行萃取，取有機層液置於乾淨容器中，於通入鹽酸氣體並經過濾後，即可得甲基安非他命結晶。」，有該局110年8月16日調科壹字第11000370980號函可憑（見院卷第101至102頁）。且以「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命之製造工廠認定標準」為：㈠原料：（假）麻黃。㈡試劑：紅磷（次紅磷酸）、碘（或氟碘酸）或其他具有替代作用之化學品。㈢設備：加熱、盛裝、過濾等萃取、反應、純化階段所須用之器具。㈣同時扣得「甲基安非他命」成品（包括液態及結晶）純質淨重達10公克以上（毒品純度如低於1%，則不納入純質淨重計算），亦有臺灣高等檢察署110年10月6日檢文清字第11000134540號函可參（見院卷第157至158頁）。由此可知，以紅磷法製造甲基安非他命者，必然須加入紅磷或碘等試劑成分，方能於合成階段進行化學反應，進而生成內含甲基安非他命成分之水溶液。惟觀諸上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第22至35、50至54頁），可見員警於被告上址承租處並未扣得紅磷、碘或其他具有替代作用之化學物品，則被告是否持有得以製造甲基安非他命之必要原料，已有可疑，且本案並沒有針對送鑑物品中是否含有紅磷、碘等原素進行鑑定等節，復經證人兼鑑定人即刑警局鑑識人員 李宜君 於審理時證述甚明（見院卷第200至201頁），亦難認附表編號1所示液體中確有紅磷或碘等試劑成分。從而，依前揭蒐證及鑑定結果既無法證明被告有以紅磷、碘或其他化合物進行合成步驟，自難僅憑附表編號1、4、5所示物品分別檢出甲基安非他命、毒品先驅原料假麻黃、麻黃、苯基丙酮等成分，即遽認附表編號1所示液體確為被告所合成，是被告有無起訴意旨所指之加熱反應行為，即有未明。另本案雖扣得白色結晶之甲基安非他命（即附表編號10、12至15、17至19所示之物），然無積極證據足認係由被告製造而來，起訴意旨逕認此部分扣案之甲基安非他命乃被告製造之成品，並以此佐證被告有製造第二級毒品之行為，亦非可採。
⒉再者，公訴意旨雖認被告於警詢中已供承其購買扣案器具是
要摻水加熱去除臭味乙節，且被告倘未有製造行為，並無購買燒杯盛裝其所購入液態甲基安非他命之必要，況附表編號
1、4所示之物均有檢出毒品成分，而附表編號6、7所示之物固未檢出毒品成分，但其內卻均盛裝有相當重量之液體，堪認被告確實有使用扣案物品，以加熱方式純化其所購入內含甲基安非他命之液體等語。惟查，被告雖於警詢時自承：因為我向「阿龍」購買的甲基安非他命會發臭，所以我才會去買器具回來摻水加熱去除臭味等語（見警卷第6頁），然其於審理中已辯稱：沒有將扣案液體摻入其他成分加熱，也沒有將該液體整個拿去加熱等語（見院卷第213頁），且參諸上開扣案物品照片及刑案現場勘察報告，未見附表編號1、6、7、9等物有何曾以設備加熱過之跡證或描述（見警卷第50至51、55至58頁），是卷內客觀事證尚難憑以認定被告確有加熱附表編號1所示液體之行為，而難以補強被告於警詢中對己不利之陳述，況證人兼鑑定人於審理中結證：理論上液體有可能加熱到汽化，但因為沒有對附表編號1所示液體全部的成分做鑑定，所以不知道該液體能否單以加熱方式進行純化等語（見院卷第198至202頁），益徵本案尚乏事證可認被告確有使用扣案器具以加熱方式進行純化程序。至被告固另行購入燒杯，且附表編號1、4所示之物均檢出毒品成分，但此僅能證明被告確有使用該等器具盛裝內含前開毒品成分之液體，然究無從證明被告有何製造甲基安非他命之行為。另依上開檢視秤重紀錄單所示（見警卷第90頁），附表編號
6、7所示物品內之液體，顯係員警為採集檢體送鑑而以甲醇潤洗後所生，亦無從以之佐證被告確已著手製造甲基安非他命之行為。
㈣準此，檢察官所舉之證據，並未達通常一般人不致有所懷疑
，而得以確信其為真實之程度，自難僅憑前揭證據，而為不利被告之認定。惟此部分如成立犯罪，與前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
㈤末按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法
第302條第1款定有明文。查被告於警詢及準備程序中固供稱：附表編號10、12至15、17至19所示之物，是我於107年10月間向綽號「阿龍」之人購買，且還來不及施用就被警方查扣等語（見警卷第8頁、院卷第44頁）。惟附表編號10、12至15、17至19所示之物，業經前案判決宣告沒收銷燬已如前述，且前案法院未就被告持有該等物品之行為另行處罰，而僅就被告所犯施用第二級毒品罪予以論罪科刑，理由欄中復明載「被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收」等節（見院卷第15頁），由是足認前案法院應係認定附表編號10、12至15、17至19所示之物乃被告該次施用第二級毒品後剩餘之物，方認其持有該等物品之不法性已為後續之施用行為包括評價。是以，被告於本案中就該等扣案物品是否為其施用剩餘所為之辯解，既與前案判決之認定結果相異，且卷內復無其他證據認定被告係於施用後另行起意持有附表編號10、12至15、17至19所示之物，則依罪疑惟輕原則，應認該等扣案物品係被告前案所為施用第二級毒品行為後所剩餘，而已為該次之施用行為所吸收，另該次施用行為經前案判決後並於108年12月12日確定，揆諸前揭法條意旨，本院就此本應為免訴之諭知，惟起訴意旨認此部分與前揭認定有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項（修正前）、第6項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國111年4月8日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官陳鑕靂法官黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年4月8日
書記官黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第6項持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金附表：
編號扣案物名稱數量╱重量1不明液體深褐色液體1桶，含盛裝容器1個，驗前原始淨重1087.5公克，驗餘淨重1040.84公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分，第四級毒品假麻黃成分（測得假麻黃純度約9％，假麻黃驗前純質淨重約97.87公克），微量第四級毒品苯基丙酮、麻黃成分。2攪拌棒1支3吸食器1個4鐵盤（有殘渣）1個，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，第四級毒品麻黃成分，送驗證物係甲醇潤洗，無法鑑定其純度。5刮刀（有殘渣）1個，檢出第四級毒品麻黃成分，送驗證物係甲醇潤洗，無法鑑定其純度。61000ml燒杯1個7250ml燒杯1個8黑晶爐1個91000ml燒杯1個（即刑案現場勘察報告之現場編號1）10甲基安非他命含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重2.672公克。11同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第五級毒品N-異丙基芐基胺成分，驗後淨重1.684公克。12同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.918公克。13同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重2.565公克。14同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.762公克。15同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.135公克。16同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第五級毒品N-異丙基芐基胺成分，驗後淨重1.092公克。17同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.172公克。18同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.384公克。19同上含包裝袋1只，白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.085公克。