臺灣高等法院96年度上訴字第128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第128號刑事判決

裁判日期：民國96年02月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第128號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於桃園女子監獄另案執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第839號，中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（共計毛重肆點叁玖公克）沒收銷燬之，注射針筒肆支沒收之；就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（共計毛重零點玖肆公克）沒收銷燬之，吸食器壹組沒收之；並定應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（共計毛重肆點叁玖公克）及第二級毒品安非他命貳包（共計毛重零點玖肆公克）均沒收銷燬之，注射針筒肆支及吸食器壹組沒收之，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告另於95年5月25日上午10時復在其住處又有施用海洛因及安非他命各1次之行為，而被告此部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有接續犯之單純一罪關係，是應論以一罪，為起訴效力所及，原審未併予審理，尚有未洽云云。惟查:
(一)按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，是被告於上訴意旨所指之時、地再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之餘地，殆無疑義。
(二)又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲檢察官認被告再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為接續犯之單純一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬接續犯之單純一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。
(三)況被告於上訴意旨所指之時、地施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第10第1項、第2項施用第1、2級毒品罪名，即謂其先後獨立施用毒品之行為，為接續犯之單純一罪關係。
(四)綜上所述，本院認上訴意旨所指之事實與起訴事實間，非屬接續犯之單純一罪關係，即非起訴效力所及，本院依法無從併予審究，是本件上訴為無理由，應予駁回。
至此併辦部分應退回檢察官另外偵辦，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國96年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。