裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第179號刑事裁定
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第179號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官即聲請人受刑人莊育誠即被告上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年5月31日裁定（100年度聲字第2198號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：
㈠、按所謂不合法之上訴，類型甚多，如不得上訴而上訴或上訴逾期，因本即不得上訴，故以原審判決上訴期間屆滿之日為確定之日，固屬無誤。惟就上訴未敘明具體理由之情形而言，因刑事訴訟法第361條規定：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。另同法第367條規定：第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形得以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。原審裁定理由以提起上訴未具體敘明上訴理由時，認於原審判決上訴期間屆滿之日為確定之日，則縱被告於上訴期間屆滿後20日內或裁定補正期間內補提上訴理由書，亦無法使已確定之判決恢復為未確定，此將使刑事訴訟法第361條及第367條之規定成為具文。另如認被告於前開期間內補提出具體上訴理由時，原判決仍未確定，惟如被告屆期仍未提出具體上訴理由時，則溯及至原審上訴期間屆滿時為確定之日，此將使法律關係陷於不安定之狀態，自非可採。是對於不合法之上訴，其確定之日為何，自應分別情形予以認定，而非率以原審判決上訴期間屆滿日為確定日至明（臺灣高等法院高雄分院98年度抗字第166號裁定參照）。
㈡、受刑人即被告（下稱被告）莊育誠所犯如附表所示編號2、
3號毒品危害防制條例案件，經原審於民國99年10月6日判決如附表編號2、3號所示之刑，嗣被告於同年10月20日提起上訴，因未敘明具體理由，經臺灣高等法院高雄分院於99年12月15日以其上訴不合法而駁回上訴，就如附表編號3號所示之施用第二級毒品部分，因本屬不得上訴第三審之罪，故於該日即已確定，惟就如附表編號2號所示之施用第一級毒品部分，因仍可上訴第三審，應至100年1月10日始因被告未上訴第三審而確定，原審未查竟以該案之原第一審判決上訴期間屆滿之日即99年10月27日，為「最先判決確定日」，而駁回檢察官之部分聲請，即有違誤，且對被告不利，為此提起抗告。
二、原裁定略以：
㈠、聲請意旨略以：被告莊育誠因違反竊盜等5罪，先後經判處如附表所載之刑，均已確定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
㈡、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文；又不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審法院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。又裁判確定前犯數罪者，始得依刑法第50條、第51條等規定，定其應執行之刑，如各罪中有於其中任一罪之裁判確定後所犯者，即不合上開要件。
㈢、被告莊育誠因違反竊盜等如附表編號1至4所示之4罪，業經原審先後判處如附表所載之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案（被告所犯如附表所示編號2、3號毒品危害防制條例案件，經原審於99年10月6日判決如附表編號2、3號所示之刑，嗣被告於同年10月20日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於99年12月15日以其上訴不合法而駁回等情，業經調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非99年12月15日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日即99年10月27日。聲請書附表編號2、3誤載確定判決法院為臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1815號判決，判決確定日期99年12月15日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又被告所犯如附表編號2至3號所示之罪，固經原審以99年度審訴字第3377號判決，判處應執行有期徒刑10月確定，惟參照前揭最高法院裁定意旨，受刑人既有附表編號1至4所示之
4罪應定執行刑，則前開裁定所定之應執行刑即當然失效，原審自可更定該4罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至4所示4罪之總和（即有期徒刑2年4月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於前各該判決所定之應執行刑之總和（有期徒刑2年2月）。準此，被告所犯如附表編號1至4所載之4罪，應定其應執行刑為如主文所示。至數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第
144號解釋可資參照，被告所犯如附表編號1號所示之罪，雖經法院判處有期徒刑6月以下之刑，惟因其與如附表編號
2至4號所示之不符合得易科罰金之罪合併定應執行之刑，即毋庸諭知得易科罰金之折算標準，爰不為得易科罰金之諭知，併此敘明。
㈣、被告莊育誠所犯如附表所示編號5號竊盜案件，其犯罪日期係在99年11月6日，而所犯如附表所示編號2號、3號違反毒品危害防制條例案件，該2罪判決確定日期並非99年12月31日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日即99年10月27日，已如前述。是被告所犯如附表編號2、3號違反毒品危害防制條例案件判決確定前，被告尚未犯如附表所示編號5號之竊盜案件之罪，該罪自無從與附表所示編號1至4號所示之罪定其應執行刑。是檢察官聲請就附表所示編號5號之罪與前揭附表編號1至4號所示4罪合併定其應執行之刑，於法尚有未合，應予駁回等語，固非無見。
三、按所謂不合法之上訴，類型甚多，如不得上訴而上訴或上訴逾期，因本即不得上訴，故以原審判決上訴期間屆滿之日為確定之日，固屬無誤。惟依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。又縱第二審法院認上訴人所提出之上訴理由非屬具體理由，而由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回時，倘該案件係屬得上訴第三審者，上訴人仍得提起第三審上訴，合先敘明。
四、經查：
㈠、被告莊育誠所犯如附表所示編號2、3號毒品危害防制條例案件，經被告上訴後，係由本院99年度上訴字第1815號於99年12月15日以其上訴未敘述具體理由，係屬違背法律上之程式而判決駁回上訴，此有該案刑事判決附於執行卷宗在卷足佐，而原裁定雖將該案駁回上訴之情形，一概歸屬「上訴不合法而駁回」，認該案之判決確定日「應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日即99年10月27日」，然如上述，被告於該案之第二審法院判決前，仍得補提上訴理由書，或於該案之第二審法院判決後，得就該案其中得上訴第三審法院部分（如施用第一級毒品）提起第三審上訴，均可能將使該案何日確定之法律關係陷於不安定之狀態，是關於第二審法院判決駁回對於第一審法院判決不合法上訴之確定日為何，自應分別情形予以認定，而非概以第一審法院判決上訴期間屆滿日為確定日至明，是原裁定此部分理由敘述，尚有未洽。
㈡、參照臺灣高法院檢察署100年1月修訂之「刑罰執行手冊」第1章第1節第2款「收案之處理」之四、審查案卷：㈡「裁判是否確定」：3、「經第三審法院判決者」：⑴以上訴有刑事訴訟法第384條中之「上訴不合法律上程式」情形而判決駁回者，以第三審法院判決駁回之日為判決確定日。⑵以上訴有刑事訴訟法第384條中之「法律上不應准許」情形而判決駁回者，意即不得上訴之案件，以原審判決宣示之日為確定日，未經宣示者，以送達之日為確定日。⑶以上訴有於刑事訴訟法第384條中之「上訴權已喪失」情形而判決駁回者，即撤回上訴或捨棄上訴權，於上訴權喪失時確定。⑷依刑事訴訟法第395條後段規定，以上訴逾第382條第1項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由狀，判決駁回者，亦應以第三審法院判決駁回之日為判決確定日。…（見該手冊第11、14頁），準此，上開依據第三審法院判決駁回之理由不同，而異其確定日之認定，於第二審法院以「上訴未敘述具體理由，係屬違背法律上之程式」判決駁回上訴者，是否亦有適用，容有再予審究之處。
五、綜上所述，被告莊育誠所犯如附表所示編號2、3號毒品危害防制條例案件，經被告上訴後，雖由本院99年度上訴字第1815號於99年12月15日以其上訴未敘述具體理由，係屬違背法律上之程式而判決駁回上訴，而其中就附表編號3部分（施用第二級毒品），因不得上訴第三審法院，於該日（99年12月15日）即已確定，惟就附表編號2部分（施用第一級毒品），因被告仍可上訴第三審法院，需待被告上訴期滿而未上訴始確定，此有本院該案刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。原審未察明上情，逕以該案第一審法院判決上訴期間屆滿之日（99年10月27日）為該案2罪之判決確定日，因而僅就如附表所示編號1至4各罪定被告之應執行刑，並駁回檢察官聲請併就如附表所示編號5號部分之定被告應執行刑，尚非允當。本件抗告意旨，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國100年9月5日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國100年9月5日
書記官王秋淑附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月，如│有期徒刑8月│有期徒刑4月│││易科罰金，以新臺│││││幣1千元折算1日│││││。│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99年6月30日│99年6月28日│99年6月28日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢99年度偵│高雄地檢99年度毒│高雄地檢99年度毒│││字第21979號│偵字第4700號│偵字第4700號││││││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││最後├────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│案號│99年度審易字│99年度審訴字│99年度審訴字││││第3492號│第3377號│第3377號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│99年10月29日│99年10月6日│99年10月6日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│99年度審易字│99年度審訴字│99年度審訴字││判決││第3492號│第3377號│第3377號││││││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│99年12月6日│99年10月27日│99年10月27日│││確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否│否│否││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│高雄地檢100年度│高雄地檢100年度│高雄地檢100年度│││執字第432號│執字第2133號（編│執字第2133號（編││││號2至3號曾定應│號2至3號曾定應││││執行有期徒刑10月│執行有期徒刑10月││││）│）│├────────┼────────┼────────┼────────┤│編號│4│5││├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜││├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑1年│有期徒刑11月。│││││││││││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99年10月13日│99年11月6日││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢99年度偵│高雄地檢99年度偵││││字第33059號│字第34763號│││││││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│││最後├────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│案號│99年度易字│99年度易字│││││第2443號│第2327號│││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│100年2月10日│99年12月14日││├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│99年度易字│99年度易字│││判決││第2443號│第2327號│││││││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│100年2月10日│100年1月10日││││確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否│否│││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│高雄地檢100年度│高雄地檢99年度執││││執字第4537號│字第1646號│││││││││││││││││└────────┴────────┴────────┴────────┘