裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第410號
101年度上訴字第411號101年度上訴字第412號101年度上易字第320號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告朱淵明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴緝字第40、41、43號、100年度易緝字第49號中華民國101年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第470、1316、1597號、100年度撤緩偵字第169號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱淵明曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱原審）裁定送觀察、勒戒執行後，因認無繼續施用毒品之傾向，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官乃於民國88年6月21日，以
88年度偵字第3737號及88年度偵緝字第179號為不起訴處分確定。詎其5年內又因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，該署檢察官遂以90年度毒偵緝字第239號聲請逕以簡易判決處刑，同時聲請強制戒治，強制戒治部分經法院裁定令入戒治處所執行戒治，於91年4月
4日停止戒治交付保護管束；刑罰部分，經原審以90年度潮簡字第528號判處有期徒刑6月確定。其於保護管束期間，復因施用毒品案件，經原審以91年度易字第1000號判處有期徒刑7月確定，與上開案件接續執行，於93年7月31日縮刑期滿執行完畢，並經撤銷停止戒治，而於92年7月12日執行強制戒治殘期屆滿。再因施用毒品案件，經原審以94年度易字第574號判處有期徒刑8月確定；繼因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第894號判決應執行有期徒刑1年8月確定，兩案接續執行，於97年1月29日縮刑期滿執行完畢；另因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第667號判決判處有期徒刑1年4月確定，於97年11月6日入監執行，甫於98年12月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至99年2月15日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，各於附表編號1至6所示時地，以附表編號1至6所示方式為施用第一、二級毒品之行為（犯罪時間、地點、方式及查獲經過均詳如附表1至6所示）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，屏東縣政府警察局枋寮分局、恆春分局、東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告朱淵明所犯係毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其法定刑均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於下列所引被告以外之人於審判外之陳述，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、前揭附表編號1至6犯罪事實，業據被告朱淵明（下稱被告）於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審100年度訴緝字第40號卷第61頁背面、65頁背面、本院上訴410號卷第34、49、55至59頁），且被告各次為警查獲後在警局所排尿液檢體，經分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實各次尿液檢體分別呈嗎啡（即施用 海洛 因之代謝物）或甲基安非他命陽性反應，有前開臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院分別出具之濫用藥物檢驗報告共8紙附卷可稽（詳如附表「證據」欄所示），並有被告自承為其所有並供己施用之如附表「扣案物品」欄所示 海洛因 1包扣案足佐（前揭毒品經送請高雄市立凱旋醫院鑑定後，證實袋內粉末含海洛因陽性反應無訛，有該醫院100年6月9日高市凱醫驗字第13279號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可考，附於99年度毒偵字第1172號卷第41頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案附表編號1至6事證至為明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月21日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3737號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，及經停止戒治、撤銷停止戒治，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月13日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並執行完畢，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告事實欄附表編號2、4、
6所為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；附表1、3、5所為係各犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用海洛因、甲基安非他命共6罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告曾因施用毒品案件，經原審法院以94年度易字第574號判處有期徒刑8月確定；繼因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第894號判決應執行有期徒刑1年8月確定，兩案接續執行，於97年
1月29日縮刑期滿執行完畢；另因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第667號判決判處有期徒刑1年4月確定，於97年11月6日入監執行，甫於98年12月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至99年2月15日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開6罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告所為附表編號1、2犯行遭警查獲過程，係被告牽機車行經屏東縣○○鄉○○村○○路段，形跡可疑，為警欄檢盤查，警方不知其施用毒品犯行前，主動提出施用過剩餘第一級毒品海洛因1包供警方查扣，並供承施用第一、二級毒品犯行一事，有屏東縣警察局東港分局101年4月17日函附查獲警員即時任林邊分駐所警員 蘇育民 職務報告1紙卷附可按（見本院上訴412號卷第45、46號），此部分被告所為固屬自首，惟被告自首係由於形跡可疑，遭警盤查，情勢所逼，事後又續施用毒品，顯見並非基於內心悔悟，且被告係毒品列管人口，其此部分施用毒品犯行經採尿送驗後終將遭查獲，本院認被告自首動機係情勢所逼而非真誠悔悟，爰不依自首規定減輕其刑，又因此部分被告自首本院審酌後不予減刑，則本判決結論即毋庸引刑法第62條條文，附此說明。
五、原審認被告所犯附表6罪，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定（不包括構成累犯重複評價部分）後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，顯見其無戒斷決心，惟念其坦承每件犯行，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度尚屬較低，暨其智識程度為高職肄業、經濟狀況為勉持等一切情狀，就其所犯附表1至6各罪，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑（即所犯施用第二級毒品3罪各量處有期徒刑4月、所犯施用第一級毒品3罪部分各量處有期徒刑7月），並定其應執行刑為有期徒刑2年。並敘明扣案如附表編號2「扣案物品」欄所示之海洛因1包（驗餘淨重0.001公克），係查獲之第一級毒品；盛裝前開毒品之包裝袋因殘留微量海洛因而難以析離，爰視同毒品整體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在附表編號2「宣告刑」欄主刑後併沒收銷燬之宣告，至於鑑驗時採樣之海洛因，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。本院經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。
六、檢察官上訴意旨以：㈠法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。㈡茲查被告曾於95年間，因施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院於95年11月17日分別判處有期徒刑1年、10月；嗣減刑為6月、5月（臺灣屏東地方法院95年度訴字第894號）；之後又於97年間再因施用第一級毒品海洛因，經臺灣屏東地方法院於97年6月25日判處有期徒刑1年4月（臺灣屏東地方法院97年度訴字第667號），嗣被告上訴臺灣高等法院高雄分院遭駁回而確定（臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1314號）；並於97年11月6日發監執行，迄98年12月11日縮短刑期假釋出監；詎被告並未因而心生警惕而戒除毒癮，再依序於99年5月15、16日施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命（即本案100年度撤緩偵字第169號部分）、99年6月27日施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命（另案本署99年度毒偵字第1509號；業經臺灣屏東地方法院於100年1月27日以99年度訴字第1081號分別判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑1年8月）、99年8月15日施用第二級毒品甲基安非他命（即本案100年度訴字第
470號部分）、100年3月10日施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命（即本案100年度毒偵字第1597號部分），與100年3月17日施用第一級毒品海洛因（即本案100年度毒偵字第1316號部分）；顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，前案所判處之有期徒刑1年4月（施用第一級毒品海洛因部分）、5月（施用第二級毒品甲基安非他命部分），均無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，且被告於前案後再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，並無事證證明被告有何不得不為本案犯行之原因，是其行為之惡性、犯罪所生之危害均無較前案為輕，然原審就被告所犯3件第一級毒品罪部分僅各量處有期徒刑7月，並與所犯之3件施用第二級毒品罪各量處有期徒刑4月，定其應執行之刑為有期徒刑2年，於量刑及定執行刑部分，似有違罪刑相當原則云云，指摘原判決量刑過輕云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號判決要旨參照）；次按刑法第51條數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，其定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。查本件就量刑部分，原審於判決理由欄亦已說明係審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定（不包括構成累犯重複評價部分）後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，顯見其無戒斷決心，惟念其坦承每件犯行，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度尚屬較低，暨其智識程度為高職肄業、經濟狀況為勉持等一切情狀，就所犯施用第二級毒品3罪各量處有期徒刑4月、所犯施用第一級毒品3罪部分各量處有期徒刑7月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年，已如前述，原審就被告一再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，及其品性、知識程度、犯後坦承態度、所生危害等刑法第57條各款所列因素，均有考量，其就被告所犯附表6罪量處上開刑度，並定其應執行之刑為有期徒刑2年，尚難謂有違罪刑相當原則及比例原則。至於其先前曾因施用第一級及第二級毒品經判處上開之刑度，固可作為量刑之參考，然本件6次犯罪究應處以如何之刑度始為適當，仍應就本案為具體之審酌，非必量處較先前判決之刑度為重之刑，檢察官上訴意旨認原判決量刑及定執行刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月16日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬───────┬──┬──────┬────┐│編號│犯罪事實│查獲經過│扣案│證據│宣告刑│││││物品│││││││││││││││││├──┼──────┼───────┼──┼──────┼────┤│1│朱淵明於99年│於99年5月16日││⑴屏東縣政府│ 朱淵明施 │││5月15日晚間│晚間11時5分許││警察局東港分│用第二級│││某時許，在屏│，牽機車行經屏││局真實姓名對│毒品，累│││東縣林邊鄉光│東縣林邊鄉光林││照表1紙。（│犯，處有│││林村信義路32│村信義路段，為││見東警分偵字│期徒刑肆│││之2號住處，│警欄檢盤查，警││第0000000000│月。│││以將甲基安非│方不知其毒品犯││號卷第15頁）││││他命置於玻璃│行前，主動提出││⑵臺灣檢驗科││││球管內點火加│施用過殘餘第一││技公司藥物檢││││熱吸食燃燒後│級毒品海洛因1││驗報告、高雄││││煙氣之方式，│包（驗後淨重││市立凱旋醫院││││施用第二級毒│0.001公克）供││濫用藥物檢驗││││品甲基安非他│警方查扣，並主││鑑定書各1紙││││命1次。│動供承左列施用││（見99年度偵│││││第一、二級毒品││字第1172號卷│││││犯行，且經其同││第27、41頁）│││││意採尿送驗，檢││⑶屏東縣政府│││││出嗎啡及甲基安││警察局東港分│││││非他命陽性反應││局101年4月│││││（符合自首）。││17日函附警員│││││││職務報告（本│││││││院412號卷第│││││││45、46頁）││├──┼──────┼───────┼──┼──────┼────┤│2│於99年5月16│同上│海洛│⑴同上│朱淵明施│││日下午3時許││因1│⑵扣押筆錄、│用第一級│││，在屏東縣林││包（│目錄表、相片│毒品，累│││邊鄉 光林村 信││驗後│（見東警分偵│犯，處有│││義路32之2號││淨重│字第00000000│期徒刑柒│││住處，以針筒││0.00│80號卷第9、│月。扣案│││注射之方式，││1公│10、12、13頁│之海洛因│││施用第一級毒││克）│）│壹包（含│││品海洛因1次││││包裝袋壹│││。││││只，驗後│││││││淨重零點│││││││零零壹公│││││││克）沒收│││││││銷燬之。│├──┼──────┼───────┼──┼──────┼────┤│3│於99年8月15│警方因另案監聽│無。│⑴被告高雄市│朱淵明施│││日晚上8時許│，得知被告有向││政府警察局刑│用第二級│││，在屏東縣林│他人購買毒品施││事警察大隊偵│毒品，累│││邊鄉光林村信│用，於99年8月││六隊偵辦毒品│犯，處有│││義路32之5號│17日上午11時45││案尿液採證代│期徒刑肆│││居處內，以將│分許，經警持搜││碼對照表1紙│月。│││甲基安非他命│索票在屏東縣林││告1紙。（見││││放入玻璃球內│邊鄉光林村信義││高市警刑大偵││││燒烤吸食之方│路32之5號被告││16字第100000││││式，施用第二│居處內執行搜索││5500號卷第││││級毒品甲基安│，被告警詢坦承││14頁）││││非他命1次。│自白左列施用第││⑵高雄市立凱│││││二級毒品，復徵││旋醫院濫用藥│││││得其同意採尿送││物尿液檢驗報│││││驗後，結果呈甲││告1紙。（見│││││基非他命陽性反││同上警卷第13│││││應。││頁）│││││││⑶高示警局刑│││││││警大隊101年│││││││4月19日函（│││││││本院412號卷│││││││第48頁）││├──┼──────┼───────┼──┼──────┼────┤│4│於100年3月│於100年3月12│無。│⑴屏東縣政府│朱淵明施│││10日上午7時│日晚上11時30分││警察局恆春分│用第一級│││許，在屏東縣│許，在屏東縣恆││局真實姓名對│毒品，累││○○○鄉○道路│春鎮台26線六福││照表1紙。│犯，處有│││旁，以針筒注│村飯店前南下車││（見恆警溪字│期徒刑柒│││射方式施用第│道處為警盤檢，││第0000000000│月。│││一級毒品海洛│因遭警查知其為││號卷第14頁）││││因1次。│列管毒品人口，││⑵台灣檢驗科│││││且發現手臂有注││技股份有限公│││││射新痕，徵得其││司濫用藥物尿│││││同意採尿初驗後││液檢驗報告1│││││，當場檢出海洛││紙。（見同上│││││因代謝後之嗎啡││警卷第13頁）│││││及甲基安非他命││⑶員警職務報│││││陽性反應。││告（原審40號│││││││卷54頁）││├──┼──────┼───────┼──┼──────┼────┤│5│於100年3月│同上││同上│朱淵明施│││10日上午7時││││用第二級│││許，在屏東縣││││毒品，累││○○○鄉○道路││││犯，處有│││旁，以將甲基││││期徒刑肆│││安非他命置於││││月。│││玻璃球內以火│││││││燒烤後，吸食│││││││所產生煙霧之│││││││方式，施用第│││││││二級毒品甲基│││││││安非他命1次│││││││。│││││├──┼──────┼───────┼──┼──────┼────┤│6│朱淵明於100│於100年3月17│無。│⑴屏東縣政府│朱淵明施│││年3月17日晚│日17時30分許，││警察局枋寮分│用第一級│││上6時許往前│在屏東縣枋寮鄉││局真實姓名對│毒品，累│││回溯96小時內│台一線枋寮分局││照表1紙。│犯，處有│││之某時點，在│警備隊前南下車││（見枋警偵字│期徒刑柒│││屏東縣萬丹鄉│道處，因行跡可││第0000000000│月。│││之不詳地點，│疑為警盤檢。遭││號卷第5頁）││││以針筒注射方│警發現其為列管││⑵台灣檢驗科││││式施用第一級│毒品人口，復發││技股份有限公││││毒品海洛因1│現其手臂有明顯││司濫用藥物尿││││次。│注射針孔痕跡，││液檢驗報告1│││││徵得其同意採尿││紙。（見同上│││││送驗，結果呈海││警卷第4頁）│││││洛因陽性反應。││⑶員警職務報│││││││告（原審41號│││││││卷43頁）││└──┴──────┴───────┴──┴──────┴────┘