裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審交簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：公共危險
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審交簡上字第27號上訴人即被告 蕭振源 上列上訴人即被告因公共危險等案件，不服本院中華民國107年
3月7日107年度審交簡字第92號第一審簡易判決（起訴書案號：106年度偵字第25646號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於蕭振源所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
蕭振源吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
蕭振源上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蕭振源於民國106年10月30日晚間6時許起至7時許止，在臺北市○○區○○○路○號之臺北車站內飲用啤酒2瓶後，於106年10月31日凌晨0時31分許，行經臺北市○○區○○街○○號前的機車停車格時，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持自備之機車鑰匙2把，竊取 闕君 如停放在停車格內之車牌號碼000-000號普通重型機車1台（所有人為 闕圻昌 ），得手後，另基於吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具之犯意，騎乘前開竊得之普通重型機車離去，嗣於同日凌晨1時許，途經臺北市○○區○○路與襄陽路口時，因騎車左右搖晃而為員警攔停盤查，並於同日凌晨1時6分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.38毫克，且扣得機車鑰匙2把，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告蕭振源以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於107年4月30日本院準備程序及107年6月20日本院審理時坦承不諱（見本院107年度審交簡上字第27號卷〈下稱簡上卷〉第138頁、第173頁），就所為上開竊盜犯行部分，復經證人即被害人 闕君如 證述無訛（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25646號卷〈下稱偵字卷〉第7頁至第8頁反面），並有監視器翻拍畫面及採證照片、臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷可稽（見偵字卷第17頁至第22頁、第24頁）；就所為前開不能安全駕駛動力交通工具犯行部分，則有臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精濃度測試單、臺北市政府警察局舉發交通違規移置保管車輛通知單、財團法人台灣電子檢驗中心106年1月17日呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份附卷可憑（見偵字卷第13頁至第16頁、第33頁），足認其上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，分別係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法
第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。㈢被告前於96年間，因竊盜案件，分別經①臺灣板橋地方法院
（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第3303號判決判處有期徒刑6月確定；②新北地院以96年度簡字第3539號判決判處有期徒刑6月，並經新北地院以96年度簡上字第676號案件受理後撤回上訴確定；③本院以96年度簡字第1738號判決判處有期徒刑5月，並經本院以96年度聲減字第3002號裁定減為有期徒刑2月15日確定；④新北地院以96年度簡字第6218號判決判處有期徒刑4月、3月，定其應執行刑為有期徒刑6月確定；⑤本院以96年度易字第2039號判決判處有期徒刑10月、8月，定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定；⑥新北地院以96年度訴字第3210號判決判處有期徒刑6月、3月、3月，定其應執行刑為有期徒刑10月確定；於101年間，再因竊盜案件，分別經⑦新北地院以101年度簡字第1149號判決判處有期徒刑4月，並經新北地院以101年度簡上字第266號案件受理後撤回上訴確定，嗣經最高法院以102年度台非字第146號判決撤銷改判為有期徒刑3月確定；⑧新北地院以101年度簡字第2128號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經最高法院以102年度台非字第87號判決撤銷改判為有期徒刑5月確定；⑨新北地院以100年度易字第4262號判決判處有期徒刑3月，並經新北地院以
101年度上易字第1156號案件受理後撤回上訴確定，嗣經最高法院以102年度台非字第88號判決撤銷改判為有期徒刑2月確定；⑩新北地院以101年度易字第1256號判決判處有期徒刑3月、6月、拘役40日，有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑8月確定，嗣經最高法院以102年度台非字第104號判決撤銷改判為有期徒刑2月、5月、拘役30日，有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑6月確定；⑪新北地院以10
1年度簡字第2364號判決判處有期徒刑3月、3月，定其應執行刑為有期徒刑5月，並經新北地院以101年度簡上字第
335號案件受理後撤回上訴確定；⑫新北地院以100年度易字第3594號判決判處有期徒刑4月、3月，定其應執行刑為有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以101年度上易字第932號判決駁回上訴確定；⑬本院以101年度審簡字第171號判決判處有期徒刑4月確定；⑭本院以101年度審簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，並經本院以101年度審簡上字第19號案件受理後撤回上訴確定；⑮新北地院以101年度簡字第1819號判決判處有期徒刑4月確定；⑯新北地院以10
1年度易字第2785號判決判處有期徒刑4月確定；⑰新北地院以101年度簡字第3661號判決判處有期徒刑3月確定；⑱新北地院以102年度易字第1736號判決判處有期徒刑4月、
3月、3月，定其應執行刑為有期徒刑8月確定；⑲新北地院以101年度簡字第2204號判決判處有期徒刑5月，並經新北地院以101年度簡上字第489號判決撤銷改判為有期徒刑
4月確定；⑳本院以101年度審簡字第921號判決判處有期徒刑4月確定，上開①至⑥案件並經新北地院以96年度聲字第2372號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年10月確定，於10
0年5月31日假釋出監後，假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6月19日；前開⑦至⑮⑰⑳案件則經本院以102年度聲字第1755號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，上開⑯⑲案件另經新北地院以102年度聲字第687號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月確定，前開案件接續執行後，於105年6月16日假釋出監，於106年1月3日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈣撤銷改判部分：
按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。原審以被告犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告為本次不能安全駕駛動力交通工具犯行前，並無因犯不能安全駕駛動力交通工具罪受刑之宣告之前科紀錄，其於106年10月31日凌晨0時31分許，竊得被害人闕君如停放在臺北市○○區○○街○○號前之普通重型機車，並騎乘該機車上路後，旋於同日凌晨1時許，在臺北市○○區○○路與襄陽路口為警攔檢盤查，遭查獲時之吐氣所含酒精濃度又為每公升0.38毫克，可認其犯罪情節尚非重大，且其犯後始終坦認犯行，態度尚可，原審未予審酌上開有利於被告之量刑情狀，且未說明何以被告於本案中係初次犯不能安全駕駛動力交通工具罪，即遽就此部分判處被告有期徒刑6月之理由，原審量刑不僅稍嫌過重，理由亦有欠缺，被告執此上訴，非無理由，另原審係就得易科罰金之數罪合併定應執行刑，且所定刑期已逾有期徒刑6月，卻於主文定應執行刑部分漏未諭知易科罰金之折算標準，於據上論斷法條部分亦漏引刑法第41條第8項之規定，自有未洽，是為符合罪刑相當之原則，且原審判決有前述違誤之處，自應由本院將原判決關於被告犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分撤銷改判，其定應執行部分亦併予撤銷。爰審酌被告明知酒後不得騎車，仍於106年10月30日晚間6時許起至同日晚間7時許止，服用酒類，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.38毫克後，貿然騎乘機車上路，罔顧自己生命、身體及公眾往來之交通安全，所為自屬非是，惟念其此次係初次犯不能安全駕駛動力交通工具罪，且犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分（詳後述）合併定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。
㈤上訴駁回部分：
原審就被告所為上開竊盜犯行，經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，併審酌被告任意竊取他人財物，法治觀念淡薄，所為實非可取，暨其智識程度、貧寒之家庭經濟狀況、所竊得之物已由被害人闕君如領回，有贓物認領保管單1張在卷可稽（見偵字卷第24頁），犯罪所生損害已有減輕等一切情狀，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，另適用刑法第38條第2項前段之規定，諭知扣案之機車鑰匙2把均沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，尚難謂有何違法可言。至被告雖表示有與被害人闕君如、闕圻昌和解之意，且經本院詢問後，被害人闕圻昌胞妹亦表示有和解意願（見簡上卷第141頁）；然被害人2人經本院通知後均未到庭（見簡上卷第165頁、第167頁），致未能達成和解，即無從認原審量刑審酌之情事有何變更之處。被告就此部分犯行，以量刑過重為由提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官黃琬珺到庭執行職務中華民國107年7月18日
刑事第二十二庭審判長法官彭康凡
法官莊書雯法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官涂曉蓉中華民國107年7月18日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。