裁判字號：臺灣高等法院107年原上易字第28號刑事判決
裁判日期：民國107年07月19日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決107年度原上易字第28號上訴人即被告 李祈 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上訴人即被告配偶 林福祥 上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院107年度原易字第5號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第2394號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：李祈在址設新北市○○區○○路0段00○0號之「民利樂彩券行」擔任員工，負責收取並保管客人下注之現款，亦可收取店內金庫中員工可動用之零用金，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國105年7月19日晚間11時59分至翌日（20日）凌晨1時53分之期間，利用前述保管店內財物職務之便，將該彩券行於105年7月19日之營收新台幣（下同）11萬4,400元，以及櫃檯下方員工可動用之金庫零用金10萬元，均予侵占入己，並藏放在自身衣物內，得手後離去現場。
二、證據能力之說明：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第30頁反面至
31、45頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
三、認定事實之依據及理由：訊據被告李祈對於前述業務侵占犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵緝2394卷第74至76頁，原審卷第74、83頁，本院卷第46頁），核與證人即告訴代理人 許恩綺 於警詢時之指述情節相符（偵1071卷第5至6頁）；此外，並有店內監視器擷取畫面、「民利樂彩券行」105年7月19日營收紀錄及經銷證等存卷可參（偵1071卷第13、17至22頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案罪證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡、原起訴意旨雖認被告所犯係刑法第320條第1項之竊盜罪，然業經公訴人於原審審理時，當庭變更法條為刑法第336條第2項之業務侵占罪，經核該兩罪之基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知被告所犯罪名而予辯論機會，無礙於當事人之攻擊防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢、被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告雖稱當時係因亟需婆婆住院開刀之醫療費用，及須負擔兩名稚子之生活費以及機車貸款，方為本案犯行，然被告於107年3月13日原審審理時，即表達上開犯罪動機（原審卷第85頁），然迄今已逾4個月，均尚未提出其婆婆住院開刀需要醫藥費之相關證明以供佐憑，再其所述需扶養幼子及負擔車貸等節，本應循正當途徑賺取所需或尋求社會扶助，是依卷內事證，尚無從認定被告犯罪當時所處情狀，有顯可憫恕之情。
五、駁回上訴之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，依刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之
1規定，審酌被告因一時需錢孔急，竟利用職務之便而為本案業務侵占犯行，行為可訾，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、侵占財物之價值，及其五專肄業之教育程度、現在小吃店工作、月收入約2萬元、需扶養2名就學中子女之家庭經濟狀況，然迄未與被害人和解，犯後均已坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；復說明本件被告所侵占之現金21萬4,400元，為其犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告及上訴人林福祥上訴意旨均以被告當時係因婆婆須住院開刀，亟需醫療費用，加以須負擔兩名稚子之生活費及繳納機車貸款，情非得已始犯下本案，且因告訴人迄今皆不願出面，始未能與之達成和解，被告尚須負擔其夫在戒治所之費用，甚為辛苦，爰請衡酌上情再依刑法第59條規定酌減被告之刑，並從輕量刑云云。惟被告並未符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，業據本院說明如前；再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；查本案原審於量刑時，已審酌被告之犯罪動機、手段、所生危害、犯後態度、智識程度、生活狀況等刑法第57條所列各項量刑事由，始量處上開刑度，核其量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情；再被害人雖未到庭而無法與被告商談和解事宜，然於偵查中即已表示被告若不能整筆償還就不願談和解（偵緝2394卷第88頁），參諸本案發生後，被告並未積極出面尋求和解，係經通緝到案後始於偵審程序表示希望調解，然案發迄今將近2年，被告亦未提出任何金額或承諾具體賠償方案尋求和解，有通緝書及歷次筆錄存卷可參（偵1071卷第74頁，原審卷第84頁，本院卷第47頁），自難歸責被害人欠缺和解誠意，亦無由依被告之請求再行延期宣判；況刑法第336條第2項業務侵占罪之法定最低刑度即為有期徒刑6月，原審量處上開刑度，亦顯無過重之情。綜上所述，上訴人之上訴均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年7月19日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國107年7月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。