裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第507號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第507號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李淵聯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1144號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣柒萬捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾因妨害自由、傷害等案件，經本院以92年度易字第92號判決判處有期徒刑三月、二月，應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，甫於民國92年5月3日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於94年5月間某日，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號乙○○（所涉連續意圖販賣而持有第二級毒品部分，經本院以94年度訴字第468號判決後，上訴臺灣高等法院，業經臺灣高等法院以95年度上訴字第1680號判決判處有期徒刑六年，現正上訴最高法院中）住處附近公園內，以新臺幣一萬五千元之價格，出售不詳重量之甲基安非他命計40小包予乙○○。復於94年6月下旬某日，在相同處所，以新臺幣二萬八千元之價格，出售不詳重量之甲基安非他命70餘包予乙○○。另於94年7月23日晚間11時43分許，乙○○以其持用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話與甲○○聯繫，約定於94年8月3、4日間，欲再向甲○○購買甲基安非他命，嗣果於94年8月3日中午12時許，在同上處所，甲○○再以新臺幣三萬五千元之價格，出售甲基安非他命94小包（合計淨重29.1974公克，驗後淨重28.6868公克）予乙○○。甲○○即藉出售甲基安非他命予乙○○而牟取利益，且因而取得販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物新臺幣七萬八千元。嗣乙○○於94年8月4日將前開購得之甲基安非他命94小包攜回桃園縣中壢市○○○街173之15號6樓居住處後，於同日晚間8時45分許，為警在上開處所搜索查獲，並當場扣得以塑膠袋包裝之甲基安非他命94小包（業由臺灣高等法院以上開95年度上訴字第1680號案件處理）。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱「伊沒有販賣甲基安非他命予乙○○，94年7月23日晚間11時43分許與乙○○電話聯絡中所談及之『水果』並不是毒品之代號，是真的水果。」云云，惟查：
（一）證人乙○○已於94年8月5日檢察官偵訊時證述「伊使用門號為0000000000號行動電話，伊曾撥打甲○○所使用門號為0000000000號行動電話聯絡後，於94年5月間某日，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處附近公園內，以新臺幣一萬五千元之代價，向甲○○販入甲基安非他命計40小包。復於94年6月下旬某日，在相同處所，以新臺幣二萬八千元之代價，向甲○○販入甲基安非他命70餘包。
又於94年8月3日中午12時許，在同上處所，以新臺幣三萬五千元之代價，向甲○○販入甲基安非他命94小包。」等情綦詳（見宜蘭地檢署94年度他字第540號卷第23、24頁）。而證人乙○○於94年8月4日晚間8時45分為警持搜索票，在桃園縣中壢市○○○街173之15號6樓搜索其所有之手提包1個，查得內有疑似安非他命晶體物94包，而上開晶體物經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，其中送驗編號⑴顆粒40小包淨重12.7165克，取樣0.2968克（已鑑析用罄），餘淨重12.4197克；編號⑵顆粒40小包淨重12.6573克，取樣0.0927克（已鑑析用罄），餘淨重12.5646克；編號⑶顆粒14小包淨重3.8236克，取樣0.1211克（已鑑析用罄），餘淨重
3.7025克之事實，亦經臺灣高等法院於證人乙○○所涉意圖販賣而持有毒品之案件中認定明確，有臺灣高等法院95年度上訴字第1680號刑事判決書在卷可資佐證。
（二）其次，被告甲○○使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○於94年7月23日晚間11時43分進行通話，其通話內容為：
「乙○○：你最近怎麼樣？被告：還錢啊！乙○○：我8月3日、4日我會回去。
被告：我8月10日要開庭。
乙○○：開什麼庭？被告： 阿彬 這條要開庭，這條妨礙自由而已。
乙○○：妨礙自由而已，好啦，你8月3日、4日水果幫我準備一下。
被告：好...」之事實，業據被告甲○○及證人乙○○於檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱（見宜蘭地檢署94年度他字第540號卷第45頁、本院卷第81頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第19頁）。其中「水果」係毒品之代號，已據證人即海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查緝員 楊明璋 、 翁韡 於本院94年度訴字第468號案件審理中結證明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第47至49、51頁）。而證人楊明璋、翁韡為參與多次查緝毒品經驗之員警， 業據渠 等於本院94年度訴字第468號案件審理中證述在卷（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第46至49、50至51頁），則依據渠等查緝毒品之經驗，對於毒品交易人通話內容之判讀並非徒憑臆測，而係以實際經驗為基礎，自可採信。參以證人乙○○於通話中對於被告甲○○稱「你8月3日、4日水果幫我準備一下」，而證人乙○○於94年8月4日自宜蘭返回桃園時，隨即為警搜索查獲第二級毒品甲基安非他命94包，顯見所稱證人乙○○要被告甲○○預先準備之「水果」，應係第二級毒品甲基安非他命無誤。至被告甲○○雖辯稱「係乙○○要其代為準備水果」云云，證人乙○○亦證稱「伊請甲○○代為準備水果，要送給表哥」云云。惟查，被告甲○○與證人乙○○於本院94年度訴字第468號案件審理中，於95年3月23日經隔離訊問之結果，二人對被告甲○○為證人乙○○所購買之水果為蘋果、水梨、楊桃、木瓜四種水果之陳述竟完全一致，惟該案承審法官繼而詢問被告甲○○是否記得94年購買了何種水果，被告甲○○則稱不知（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第53、55、57頁）。衡諸常情，一般人對於8個多月前購買之物，應難有明確之記憶。況證人乙○○於94年10月17日接受檢察官偵訊時，經檢察官詢問94年7月23日打電話給甲○○叫他在8月
3、4日準備「水果」為何意時，答稱「我不記得了」（見宜蘭地檢署94年度他字第540號卷第45頁），迺證人乙○○反於嗣後在法院接受訊問時，竟能清楚陳述，顯不合常情，是被告甲○○及證人乙○○辯稱「水果」並非毒品暗語等語，均係事後卸責及迴護之詞，不足採信。另證人即被告甲○○之妻丙○○於本院審理時證稱「乙○○曾經要求甲○○代為購買水果，乙○○是要將水果送給其大姨媽。」云云，核亦係附和、迴護被告甲○○之詞，同不足採據。
（三）至於證人乙○○自94年8月5日以後，於偵查及本院審理中，雖均翻異前詞改稱「甲基安非他命毒品都不是向甲○○買的，是向『 阿飛 』」買的，是警察叫我要說向甲○○買的，警察說這樣就可以交保，不會被羈押。」云云，然查，證人乙○○上開證詞核與其於94年8月5日接受檢察官偵訊時所證述之前揭情節不符，亦與其於94年8月5日在本院接受法官訊問時所供述「扣案之94包毒品是向甲○○買的，是在94年8月3日中午以新臺幣三萬五千元買的。」之情節相矛盾（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第79頁）。況且，證人即承辦本案之海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查緝員楊明璋於本院94年度訴字第468號案件審理中已結證「我問乙○○毒品來源，是按照他所陳述的作筆錄，大概過了一半，我告訴他說，法庭是講證據的，如果你坦承的話，法院才會從輕量刑，如果你所說跟證據矛盾，你就不能自圓其說，我就把證據攤出來給乙○○看，後來他就陳述如我筆錄上所載。」等語明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第46頁）、證人即承辦本案之海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查緝員翁韡於本院94年度訴字第468號案件審理中亦結證：「（本件筆錄製作過程，如何得到被告乙○○的自白？）訊問乙○○，乙○○就自己講出來。在我們還沒有提出通訊監察譯文前，他對我們的詢問都有很多辯解，當我們提出通訊監察譯文後，他有一點出乎意料的樣子，我們就譯文的內容詢問他，他就一一承認。」（見宜蘭地檢署95年度偵字第1144號卷第50頁），渠等證述內容互核相符。又證人楊明璋向乙○○告知「如果你坦承的話，法院才會從輕量刑」等語，係陳述法院量刑標準，且其陳述亦屬真實，並非使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，不至影響乙○○供述之任意性。是證人乙○○空言指稱「是警察叫我要說向甲○○買的，警察說這樣就可以交保，不會被羈押。甲基安非他命毒品都不是向甲○○買的，是向『阿飛』買的」云云，顯屬事後迴護被告甲○○之詞，自不足採信。更何況，證人乙○○於案發後接受檢察官偵訊時之年齡已年滿26歲（證人乙○○係00年0月00日生），係具相當生活智識經驗之成年人，其於94年8月5日接受檢察官偵訊時，係在被警察查獲之翌日，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告甲○○或其親屬間之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告甲○○之機會，其與被告甲○○間又係親戚關係，彼此間亦無任何仇怨嫌隙（此為被告甲○○及證人乙○○所自承，見本院卷第65、81頁），亦無設詞誣陷被告甲○○之動機存在，倘證人乙○○確無向被告甲○○購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告甲○○之供述之理。是被告甲○○所為否認犯行之辯解及證人乙○○所為否認向被告購買毒品之證詞，分屬事後卸責、迴護之詞，均不足採信。
（四）綜上各情，已堪認定被告甲○○確有前揭時、地，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，且因而取得販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物新臺幣七萬八千元之事實。
（五）末查，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告甲○○既不承認其有前開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入上開甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該甲基安非他命予上揭證人乙○○而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告甲○○販入甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告甲○○販賣甲基安非他命，有營利之意圖，亦可認定。
（六）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告甲○○空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。因此，被告甲○○意圖營利而連續販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告行為後，刑法第47條、第65條業於95年7月1日修正生效施行，刑法第56條則自同日刪除，經查：
（一）修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（二）本件被告所犯三次販賣第二級毒品甲基安非他命，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，得論以連續犯一罪，且所量處之刑度最多僅為販賣第二級毒品罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為無期徒刑之部分，不得加重）。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第二級毒品之犯行，應分論併罰。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（三）修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（四）綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定，先予敘明。至於刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是被告甲○○基於販售營利之意圖而將甲基安非他命售予證人乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前、後，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪，並就法定刑為有期徒刑之部分，依法加重其刑，至於法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑。另被告前因妨害自由、傷害等案件，經本院以92年度易字第92號判決判處有期徒刑三月、二月，應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，甫於92年5月3日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應就法定刑為有期徒刑之部分，依法遞加重其刑，至於法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑。爰審酌被告甲○○之素行、智識程度；為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；販賣對象僅一人，販賣所得財物達新臺幣七萬八千元；犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，暨檢察官之具體求刑內容，量處如主文所示之刑，以示警懲。又被告甲○○販賣第二級毒品所得財物新臺幣七萬八千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告甲○○用以販賣第二級毒品聯絡所用門號為0000000000號行動電話之手機1具（含SIM卡1張），並未據扣案，且該手機（含SIM卡1張）業已遺失、滅失之事實，亦據被告甲○○供明在卷（見宜蘭地檢署94年度他字第540號卷第18頁），爰不另為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，現行刑法第2條第1項前段、第11條前段，95年7月1日修正生效前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官郭顏毓法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國96年4月19日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。