高雄高等行政法院105年度訴字第503號判決

裁判字號：高雄高等行政法院105年訴字第503號判決

裁判日期：民國106年07月11日

裁判案由：土石採取

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第503號民國106年6月28日辯論終結原告甲先開發股份有限公司代表人 岳寶善 訴訟代理人 周崇賢 律師被告高雄市政府水利局代表人 蔡長展 訴訟代理人 謝同峻
朱建洲 黃家鴻 上列當事人間土石採取事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國103年10月30日以其曾獲改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）以88年11月15日88府建水字第8800207313號函（下稱高縣88年11月15日函）同意原告申請高雄縣○○鄉○○里○段○○區段C081至C117(下稱第5區段，函文誤載為第3區段)砂石採取疏濬計畫之申請，並請原告於88年11月10日前繳納使用費新臺幣(下同)1,517,960元及保證金151,796元，並向改制前高雄縣甲仙鄉公所（即改制後高雄市甲仙區公所，下稱甲仙區公所）繳納回饋金後，核發土石採取許可證，採取期限自許可日起至88年12月31日止。惟原告以收到上函時繳費期限已過，原告無法繳納，卻未獲被告妥善處理等由，於103年10月30日向被告申請應作成通知其於合理期限內繳交使用費或若干保證金，並持收據影本向被告登記，併向甲仙區公所繳納回饋金後，核發第5區段河川公地土石採取許可證，許可有效期限若干之行政處分等語，經被告審認原告所詢旗山溪土石採取等事項，管轄機關已改為經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局），乃以103年11月21日高市水維字第10337324200號函（下稱被告103年11月21日函）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經高雄市政府以0000000000市0000000000000000號訴願決定不受理，原告仍不服，循序提起行政訴訟，經本院104年度訴字第191號判決原告之訴駁回，且經最高行政法院105年度判字第46號駁回原告上訴確定在案。嗣原告於105年4月8日再向被告請求○○○區段河川公地土石採取之權利歸還原告，並續由第七河川局依政府採購法公開招標方式辦理使用等語，經被告以105年5月19日高市水維字第10533075900號函復（下稱被告105年5月19日函）原告本件事實已經被告一再明確答覆，且相關爭議亦已經最高行政法院105年度判字第46號判決確定在案，是依據行政程序法第173條第2款規定，不予處理，並副知第七河川局。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠本件係依行為時之臺灣省河川管理規則第47條（按：該管理規則已廢止）及土石採取規則等規定而為申請，合先陳明。
經查，87年間經濟部水利署委託高雄縣政府辦理旗山溪聯合管制（下稱聯管）疏浚案，於旗山溪四德大橋至小林河段共劃分為5個疏濬採石區，每1區為1家公司許可採石範圍，實施聯管河川砂石出料，此有高雄縣政府88年四德大橋至小林間河段設計高程平面圖為證（本院卷第33頁）。聯管期間，經高雄縣政府核可土石採取後，開採權在各家公司，亦即由各公司開採兼自由買賣。
㈡原告成立於87年7月24日，以岳寶善為負責人，此有經濟部
公司執照可稽（本院卷第35頁）；另由河川公地承租人岳寶善等5人於87年10月31日（原告誤繕為11日）拋棄河川公地使用權予原告（見本院卷第37頁-第55頁），原告即依法提出第5區段河川公地採取土石許可申請，經高雄縣政府勘查原則同意辦理，並於88年1月8日以88府建水字第4281號函（下稱高縣88年1月8日函）通知原告應於88年1月12日前繳納使用費2,673,000元及保證金267,300元，並持收據影本向該府登記，併向甲仙區公所繳納回饋金，以便核發土石採取許可證等語（本院卷第57頁）。惟88年1月8日係星期五，原告收到函件已是88年1月22日，如何於88年1月12日前繳交使用費及保證金？致使原告無功而返。
㈢更出人意表的是，高雄縣政府另以88年11月15日函請原告於
88年11月10日前向該府繳納使用費1,517,960元及保證金151,796元，持收據影本向該府登記，併向甲仙區公所繳納回饋金，以便核發核發第3區段段面C081-C117河川公地採取土石案之土石採取許可證，採取期限自許可日起至88年12月31日止等語（本院卷第61頁）。惟查，高縣88年11月15日函要求原告在88年11月10日前繳納使用費及保證金，無論何人均無法辦得到，此其一；核准的第3區段面為C056-C067之編號，所稱C081-C117編號，係在第5區段斷面，則該函顯有違誤，且未以誠實信用之方法為之，復未能保護人民正當合理之信賴，明顯違反行政程序法第8條規定。另經原告依法提起本院104年度訴字第191號訴訟審理中，被告訴訟代理人黃家鴻（即當時承辦人員）於104年8月26日準備程序庭坦承：「因為當初承辦的案件太多，也許這是一個疏忽，因為在我擬辦公文時，我擬定的繳費期限還未到，等公文呈核上頭到發文後可能就超過原擬定的繳費期限。」等語（本院卷第67頁），從而，被告實有必要就其疏失，即繳費期限之不合理與擬核發區段錯誤（第5區段誤寫為第3區段），以公文正式函知承接其業務之第七河川局，並副知原告。
㈣89年1月4日高雄縣政府將河川管理權移轉給第七河川局時，
僅有大禾砂石、偉昆、來錸、鴻鑑等4家公司之拋棄承租及開採權利之書面，並無原告在內，故原告之固有承租及開採權利並未拋棄，尚未移交至第七河川局列管，顯然原承辦人黃家鴻故意隱瞞事實（如有任何損害原告權利之原因，必須通知原告），顯有違法失職。致使原告十餘年來陳情不斷，均無法獲得適當合法之處理，且被告在移交公文中，並未記載原告未拋棄原承租及開採公有河川地權利之事實，亦未予復函中敘明，顯有違誤。
㈤高雄縣政府於89年1月初，將旗山區四德大橋至小林橋間河
段砂石採取疏濬計畫移轉予第七河川局接管，係屬不同機關之業務移轉，尚無明文可資依據。則類推適用公務人員交代條例第4條第4款、第5款、第5條第2款、第6條等規定，原告於88年間，既有未完成之權利事項（即高縣88年11月15日函所示事項），實應由前高雄縣縣長、建設局局長、承辦人員等，按其職責，明予記載並移交，且應依公務人員交代條例第13、14、15條規定之接收期限辦理，如有逾期移交或移交不法，依同條例第17條，尚有上級機關或本機關首長以至多不過1個月之限期，責令交待清楚，如再逾期，應即移送懲戒等規定。嗣因縣市合併關係，前高雄縣政府交待義務，應由現高雄市市長、高雄市政府水利局局長、承辦人員等依法承受。則原交代過程既有缺失，故為訴之聲明2、3之請求等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應將89年1月間，移交旗山區四德大橋至小林橋間河段砂石採取疏濬計畫予第七河川局接管時，因高雄縣政府人員疏失未將原告第5區段河川公地部分未執行完畢之原因，以公文通知第七河川局，並副知原告。⒊上開公文內容應包括：⑴高縣88年11月15日函中，有關繳費期限及擬核發區段錯誤之記載，以致原告無法依限繳費之情形，應予敘明。⑵移交公文中，並未記載原告未放棄原承租及開採公有河川地之權利，被告亦應予去函敘明。
三、被告則以︰有關原告指摘高縣88年1月8日函及88年11月15日函違法云云，依訴願法第14條及行政程序法第98條第3項規定，原告所提訴願已逾法定期間。再有關於旗山溪申請採取土石事項，高雄縣政府早於88年2月初已由第七河川局接管為中央管河川，被告即無管轄權亦更無權准駁。原告於103年10月30日向被告申請第5區段河川公地土石採取許可證時，已經被告103年11月21日函否准其請；原告不服，循序提起行政救濟，亦遭駁回確定在案。詎原告又於105年4月8日函請被告將88年間高雄縣政府聯管時核准(牛寮至小林)河段之權利歸還其使用，被告以105年5月19日函復說明，依據行政程序法第173條第2款規定，同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者，得不予處理。然原告不服，提起訴願，業經高雄市政府105年9月19日訴願決定略以被告105年5月19日函僅為單純之事實敘述及理由說明，非行政處分，而為訴願不受理決定。則原告之行為毋寧藉由申請方式，對業經行政訴訟判決確定事項重覆要求，從而原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第8款、第9款規定，應予裁定駁回等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有原處分及訴願決定書、本院104年度訴字第191號判決、最高行政法院105年度判字46號判決在卷可參，應堪認定。本件兩造之爭點為：㈠被告105年5月19日函對原告105年4月8日之申請答復，是「行政處分」抑或「觀念通知」？㈡原告有無請求被告作成如原告聲明第2項、第3項之公文，送交第七河川局憑以辦理砂石採取之權利？茲分述如下：
㈠原告聲明第1項請求撤銷原處分及訴願決定部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項及第107條第1項第10款定有明文。即提起撤銷訴訟或課予義務訴訟的前提需有行政處分的存在，而所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院62年裁字第41號亦著有判例可參。
⒉本件原告於105年4月8日向被告請求將第5區段河川公地土
石採取之權利歸還原告，並續由第七河川局依政府採購法公開招標方式辦理使用，經被告以105年5月19日函原告不予處理，並副知第七河川局，此有被告上述函附於本院卷可憑（見本院卷第23頁），後原告對被告105年5月19日函不服，而提起訴願，而查該函載明：「主旨：有關貴公司函請本局將88年原高雄縣政府聯管時核准（牛寮至小林）河段，高程平面圖第五區（C081-C0117）段面之權利歸還乙案，復如說明，請查照。說明：一、復貴公司105年4月8日甲先公司（善）字第001號函。二、依據行政程序法第173條第2款規定，同一事由，經予適當處理並已明確答覆後，而仍一再陳情者，得不予處理。三、旨案業經最高行政法院第四庭審結確定駁回上訴，仍請依105年度判字第46號判決辦理。」等語，準此，該函係被告對關於原告就系爭土地是否有採取土石之權利爭議，已經最高行政法院判決確定在案，原告仍一再向被告陳情（申請），而答覆依行政程序法第173條第2款之規定，不再辦理等情，並非對原告申請予以准駁。則上開系爭函僅是被告回答原告之一再申請所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律之效果，核其性質應僅屬觀念通知，而非行政處分，揆諸首揭規定及說明，原告即不得對之提起訴願。訴願決定以該函非行政處分，其訴願不合法，而為不受理之決定，並無不合。是原告請求撤銷該函復及訴願決定(訴願不受理)之部分，自非合法，且無法補正，應於本件判決併予駁回，不另為裁定。
㈡原告請求判決聲明第2項、第3項訴訟類型之說明：
⒈原告提起本件訴訟前之背景事實：
原告前於88年間業獲高雄縣政府以88年11月15日函同意原告申請高雄縣○○鄉○○里○段○○區段砂石採取疏濬計畫之申請，並請原告於88年11月10日前繳納使用費1,517,960元及保證金151,796元，併向甲仙區公所繳納回饋金後，核發土石採取許可證，採取期限自許可日起至88年12月31日止。原告於103年10月30日向被告申請應作成通知其於合理期限內繳交使用費或若干保證金，並持收據影本向被告登記，併向甲仙區公所繳納回饋金後，核發第5區段河川公地土石採取許可證，許可有效期限若干之行政處分，經被告審認原告所詢旗山溪土石採取等事項，管轄機關為第七河川局，乃以103年11月21日函否准原告之申請。
原告不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第191號判決原告之訴駁回，上訴後，經最高行政法院於105年1月28日以105年度判字第46號駁回上訴確定。
⒉原告復於105年4月8日向被告請求將第5區段河川公地土石
採取之權利歸還原告，並續由第七河川局依政府採購法公開招標方式辦理使用，經被告以105年5月19日函原告本件事實已經被告一再明確答覆，且相關爭議亦已經最高行政法院105年度判字第46號判決確定在案，並依據行政程序法第173條第2款規定，不予處理，並副知第七河川局，此有被告上述函附於本院卷可憑（見本院卷第23頁）。
⒊原告於本件再主張：原告前未能於第5區段河川公地執行
土石採取權利，係導因於高縣88年11月15日函有關繳費期限及擬核發區段為錯誤之記載，且原告採取土石之權利未曾拋棄。嗣89年1月間，高雄縣政府移交旗山區四德大橋至小林橋間河段砂石採取疏濬計畫予第七河川局接管時，未將原告未曾執行土石採取之權利且未曾拋棄之事實一併移交第七河川局，致原告無從於第七河川局就系爭土地辦理疏濬時，得憑此主張前未曾實現、拋棄之權利。
⒋綜合上開原告請求之背景事實及本件原告之主張及其訴之
聲明內容可知，原告本件主張之內容在請求被告作成「原告因高縣88年11月15日函有關繳費期限及擬核發區段為錯誤之記載，而無法完成繳費採取土石，原告權利未曾拋棄」之公文，並通知接管系爭河川公地之第七河川局，以利原告得對接管系爭河川公地之第七河川局主張土石採取或參與標售權利，核其請求內容，明顯係請求被告作成證明文件並移交第七河川局之事實行為，核其本意應係對被告請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，故應依行政訴訟法第8條提起公法上之一般給付訴訟，訴訟類型之選擇始為適法，原告之訴訟代理人雖稱本件請求內容與行政訴訟法第5條第1項、第8條均相關，未能區辨提起一般給付訴訟與課予義務訴訟之程序要件異同，而將應適用一般給付訴訟程序之訴之聲明，誤認課予義務訴訟，本院仍應依其訴之聲明之實質內容，按一般給付訴訟程序予以審判，先予敘明。
㈢本件就原告起訴聲明第2項、第3項之內容，足認原告係請求
被告作成一定之事實行為，故其提起本件行政訴訟之真意，核係一般給付訴訟，已如前述，惟其訴訟實體上是否有理由，仍須視原告是否有公法上請求權為斷，茲再論述如下：
⒈原告請求內容與一般給付訴訟要件不符：
⑴一般給付之訴請求要件之說明：
按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」準此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成處分，而得「直接」行使給付請求權者為限，如請求者所依據之實體法之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則應提課予義務訴訟。要言之，一般給付訴訟在於實現公法上給付請求權，是提起一般給付訴訟，請求者須有公法上請求權，始足當之。且「人民請求中央或地方機關為財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必基於公法上原因（包括公法上契約）始有可能，亦即人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必須在法律上存有公法上請求權，其請求始可能有理由。如人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而無公法上請求權，其對之提起一般給付訴訟即屬無理由。」有最高行政法院96年度裁字第2671號裁定可資參照。
⑵原告雖主張本件原告因高雄縣政府之錯誤公函，致原告
未實現亦未曾拋棄之土石採取權利，應由繼受之被告移交第七河川局，即類推適用公務人員交代條例第4條第4款、第5款、第5條第2款、第6條等規定，被告對原告於88年既有未完成之權利事項（即高縣88年11月15日函所示事項），應由前高雄縣縣長、建設局局長、承辦人員等，按其職責，明予記載並移交，且應依公務人員交代條例第13、14、15條規定之接收期限辦理。嗣因縣市合併關係，前高雄縣政府交待義務，應由現高雄市市長、高雄市政府水利局局長、承辦人員等依法承受。
⑶惟查，公務人員交代條例第4條第4款、第5款、第5條第
2款、第6條等規定，均係就機關首長、主管人員、經管人員職務異動時應移交之事項所為之規範，並非針對人民之公法請求權為規定，更無從類推適用於機關間之業務移轉，原告據以主張其有此項公法上請求權，容有未合。
⒉原告主張得請求被告實現原告基於高縣88年11月15日函文已成立之實體上權利並不存在：
查高雄縣政府係依據當時之臺灣省河川管理規則第47條及土石採取規則等規定辦理之系爭河川疏濬砂石採取計畫，而高縣88年11月15日致函原告：「主旨：貴公司依旗山溪四德大橋至小林橋間河段砂石採取疏濬計劃申請使用第5(誤載為第3)區段斷面C081-C117河川公地採取土石案經勘查原則同意辦理，請於88年11月10日前向本府支付課繳納使用費1,517,960元及保證金151,796元(請持收據影本向本府登記)併向甲仙鄉公所繳納回饋金，以便核發土石採取許可證，採取期限自許可日起至88年12月31日止，請查照。」係高雄縣政府向原告作成徵收費用後核發附有終期之土石採取許可證之行政處分，故原告如對上函所定繳費期限認為上開函違反誠信原則、未保護原告之合理信賴或違反平等原則，而有所不服，即應依法於法定期間內提起訴願及行政訴訟，但原告並未適時提起行政救濟及司法救濟，況原告既未履行前開條件，即不符合核發土石採取許可證之要件，且已逾採取土石之終期，原告與高雄縣政府間關於上開函所為權利義務關係即告終結，原告並未因高縣88年11月15日函獲得渠所謂已實現之權利，堪已認定。
是原告於本件主張前開函所示權利未曾實現、未曾拋棄，並未消滅，仍得請求改制後之被告作成原告採取權未實現之證明，並不可採。
⒊依現行水利法第78條之1規定，被告非系爭土地管理機關，原告之請求，亦無理由：
⑴水利法第78條之1規定：「河川區域內之下列行為應經
許可：……三、採取或堆置土石。……七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」河川管理辦法第28條第3款規定：「本法第78條之1第7款所稱其他與河川管理有關之使用行為如下：……三、跨越河川區域上空或穿越河川區域地下一定範圍之使用行為。」⑵是依現行水利法第78條之1規定，欲於系爭第5區段河川
公地採取土石，應以取得河川管理機關之許可為要件，且以該河川位於河川管理機關公告劃定之土石可採區或位在河川管理機關辦理疏濬範圍內為前提。查系爭第5區段河川公地所在之旗山溪自89年1月4日改為中央管河川，目前由第七河川局管理，且無辦理疏濬計畫，況有關河川疏濬之土石採取，已回歸政府採購法公開招標，不再採取88年間聯管計畫由業者個案申請方式辦理等情，已據第七河川局訴訟代理人於前審陳述明確（見本院104年度訴字第191號卷第241頁、第244頁）。從而，被告既無核發在系爭第5區河川公地採取土石之權限，原告更無依水利法第78條之1及河川管理辦法第28條第3款規定，申請被告核發使用河川許可證之請求權而續向第七河川局主張。
⒋綜上，原告訴請被告「應將89年1月間，移交旗山區四德
大橋至小林橋間河段砂石採取疏濬計畫予第七河川局接管時，因高雄縣政府人員疏失未將原告第5區段河川公地部分未執行完畢之原因，以公文通知第七河川局，並副知原告。上開公文內容應包括：⑴高縣88年11月15日函中，有關繳費期限及擬核發區段錯誤之記載，以致原告無法依限繳費之情形，應予敘明。⑵移交公文中，並未記載原告未放棄原承租及開採公有河川地之權利，被告亦應予去函敘明。」揆諸前揭法律規定及說明，均屬無據，其請求俱無理由。
五、綜上所述，原告請求被告作成如聲明欄第2項、第3項之事實行為部分，為無理由，應予駁回；另請求撤銷被告105年5月19日函及訴願決定部分，為不合法，爰併予判決駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰併依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月11日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官邱政強
法官吳永宋法官黃堯讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年7月11日
書記官江如青